臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(三)字第4號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 李文輝律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方
法院86年度訴字第2800號，中華民國90年3月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第7713號），提
起上訴，經判決後，由最高法院第3 次撤銷發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○在私人山坡地內未經同意擅自占用，從事開挖整地、堆積採取土石，致生水土流失，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。挖土機、碎石機各壹部，載運土石單據貳拾張（提貨聯拾壹張、驗貨聯貳張、請款聯參張、存根聯肆張）均沒收。 事 實
一、庚○○於民國79、80年間，因違反山坡地保育利用條例案件 ，經本院判處有期徒刑10月。上訴後，經最高法院以82 年 度台上字第4026號判決駁回上訴，緩刑3年確定。仍不知悔 改，明知其於80年間，向江再旺、曾再福所購得台北縣五股 鄉○○段水碓窠小段129、40之1、50之1地號，其中129 地 號業於81、82年間陸續轉賣他人，並均移轉登記予他人，40 之1、50之1地號土地因自耕農問題無法過戶，均非屬其所有 ，且此三地號土地均經主管機關公告為山坡地保育利用條例 及水土保持法之山坡地，如在該山坡地開發修築道路、採取 土石及其他開挖整地，均應先擬具水土保持計劃，送請各該 目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟未向各 該目的事業主管機關及主管機關申請核准，亦未擬具水土保 持計劃，意圖不法利益，未經全體土地所有權人同意，擅自 在上開三筆私人所有山坡地上占用，開挖整地、堆積採取土 石，自86年3月下旬某日起，先以挖土機將40之1及50之1地 號上之土石堆放在129地號上，並開挖如後附土地複丈成果 圖所示129C部分為車道，在129B、129D部分挖取砂石堆放該 處。庚○○未實施水土保持之處理，使已開挖坡面已被挖成 一平臺狀，土方已被移除，未做表層護坡，坡面風化並致局 部坍蹋，已造成水土流失。其擅自占用所開挖整地及堆積採 取土石之地號、位置、面積詳後附土地複丈成果圖所示。二、嗣於86年3 月29日，庚○○自行開挖土機及碎石機，將石塊 搗碎後，分為「中石」、「大石」等品名之土石置於曳引車 ，並僱請不知情之曳引車司機丙○○邀來亦不知情之曳引車
司機壬○○（均經判決無罪確定），以每車運費新台幣（下 同）1,500 元之代價，由庚○○在上述土地挖掘堆積採取土 石，並裝載於前來載運之曳引車上，載往台北市○○區○○ 路回填馬路，前後各2 車次，以賺取暴利。翌日（同年月30 日），庚○○以同一代價，透過丙○○邀來不知情己○○、 辛○○、壬○○、丁○○（均經判決無罪確定）載運土石（ 除丁○○外，當日均已載運1 車次），並由不知情之戊○○ （業經判決無罪確定）開啟上開鐵門，供丙○○等司機進入 裝載土石，庚○○正準備駕駛200 型挖土機（俗稱怪手）在 上述山坡地上將開挖之土石裝載於丙○○、己○○、辛○○ 、壬○○、丁○○等人分別駕駛之車號GW-633、FQ-219、AJ -687、FQ-433，GV-549號曳引車時，當場為警查獲，並扣得 庚○○所有供開挖、處理土石使用之上開挖土機、碎石機各 1 部，及其所有供記錄本件載運土石之單據共20張（提貨聯 11張、驗貨聯2 張、請款聯3張、存根聯4張），始獲知上情 。
三、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
(一)按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之 效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法 律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結 之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事 實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號、97年 台上字第1755號判決意旨可參）。本案係於86年4月1日由台 北縣政府警察局蘆洲分局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵辦，86年11月24日起訴繫屬於原審法院，90年7月10 日 上訴繫屬本院，有刑事案件移送辦告書上收文戳（台灣板橋 地方法院檢察署86年度偵字第7713號卷，下稱偵卷第1 頁） 、原審卷卷面收案日期、台灣板橋地方法院函上收案戳（本 院上訴卷第1 頁）在卷為憑。本案在司法警察機關，檢察官 偵查迄原審審理及本院上訴審期間，均在修正前刑事訴訟法 施行期間，故本院上訴審共同被告丙○○以證人身分作證所 為之證言，及證人乙○○於原審、本院上訴審；午○○、曾 滄浪、曾德炳、陳麒竣、王清鈿、高柳金、陳忠心、李游琇 惠、朱麗華等於原審所為證述，均依修正前刑事訴訟法規定 調查證據程序之證據，其效力均不受影響。且是否行使詰問 權，屬當事人之自由，倘當事人於審判中捨棄詰問權，或證 人客觀上有不能接受詰問之情形，自無不當剝奪當事人詰問
權行使之可言（最高法院98年度台上字第2221號判決意旨參 照）。本件上訴人即被告庚○○及其選任辯護人對於上開證 人等均不聲請傳喚（本院卷一第24反面、34、85頁），上開 證述應具有證據能力。
(二)按在訴訟程序中，時有被告或辯解非其真意，或辯解遭受刑 求，屢質疑司法警察官或司法警察之詢問筆錄，為建立詢問 筆錄之公信力，以擔保程序之合法，始於87年1 月21日修正 刑事訴訟法第100條之1規定，於詢問過程應全程連續錄音、 錄影，並應於一定期間內妥為保存。本件共同被告戊○○、 丙○○、壬○○警詢筆錄，均於86年3 月30日所製作。斯時 ，刑事訴訟法並無被告於警詢過程中須全程連續錄音錄影之 規定，則其等製作警詢筆錄過程中縱未全程連續錄音錄影， 要無違法可言。又證人即製作警詢筆錄之警員乙○○陳稱： 警詢錄音帶應隨案移送地檢署（本院卷一第83反面）、證人 警員甲○○證以：錄音是後來才規定的，如果有錄音，會送 地檢署（本院卷一第146 頁）。因遍查卷內並無共同被告戊 ○○等人之警詢錄音帶。經本院函詢台北縣政府警察局蘆洲 分局提供該案被告之錄音帶，亦經該分局函覆，因已逾本分 局保存年限10年，故無該案之錄音帶可提供，有該分局98年 3月5日北縣蘆警偵字第0980006578號函在卷為憑（本院卷一 第48頁），推知共同被告戊○○等人之警詢錄音帶亦已逾保 存年限而無法尋得，故本院自無法以勘驗警詢錄音帶之方式 察悉共同被告戊○○等人之警詢筆錄是否具有任意性。然共 同被告丙○○、壬○○製作警詢筆錄時，係於刑事組開放辦 公室所製作，採一問一答方式，沒有強暴脅迫，均依其等意 思所製作，並經其等閱覽後才簽名，業經乙○○、甲○○到 庭陳述在卷（本院卷一第85、146 反面）。且壬○○於本院 證稱：警詢筆錄大概看一下，有老實說（本院卷二第36頁） ；丙○○於本院證稱：警詢筆錄是我自己簽名，有讓我看筆 錄（本院卷二第38頁），且壬○○、丙○○於原審中均稱： 警詢、偵查所供實在（原審卷一第209 頁）。以其等於警詢 中所陳，涉及是否自陷囹獄之情，自無虛構情節之必要，顯 然其等警詢筆錄從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有 足以取代審判中經反對詰問之可信性保證。雖丙○○陳稱： 警詢有點害怕，說要扣車，我有私心，所以有些實在，有些 不實在（本院卷二第38頁）。然被告稱：我們在製作警詢筆 錄之前就知道不扣車（本院卷二第34反面），參以台北縣政 府警察局蘆洲分局小隊長乙○○於86年3 月30日下午5時8分 許，電詢台灣板橋地方法院檢察署值日檢察官孟令士，關於 本案查獲5 部營業大貨車，因該分局無場所空間留置，經指
示請車主檢具車輛相關資料及電腦查詢資料後，切結立據自 行保管，不得任意開啟等情，有電話紀錄在卷為憑（偵卷第 19 頁），顯然早於丙○○警詢筆錄製作時間（86年3月30日 晚上7 時20分許），足證丙○○於製作警詢筆錄時，已知查 扣曳引車已經檢察官同意製據自行保管，要無警員說要扣車 ，所以害怕而有些不實在之情，故丙○○、壬○○之警詢筆 錄均出於自由意識所為，要屬無誤。又壬○○、丙○○於本 院所證，與其等於警詢中之陳述相左〈壬○○於警詢陳稱： 被告叫我至該址運級配到西藏橋下交貨的（偵卷第8反面） ，於本院證稱：我是載運一些土，多少會有一點樹枝、雜草 、廢土，準備清運至大園，也是要給人家錢（本院卷二第36 頁）。丙○○於警詢陳稱：是被告叫我們去載運的，於86年 3 月30日上午11時許，曾在查獲地點載運一趟級配至台北市 ○○路鋪設路面用。被告係將現場山坡地採挖之土級配，挖 下後，立即在現場進行絞碎。警員在現場有查獲碎石機（偵 卷第15、16頁），於本院證稱：我忘記載運什麼土，我被查 獲3次，記不起來是哪1次。當天被查獲什麼都沒有載。那邊 只有怪手，沒有碎石機（本院卷二第37、39反面）〉。其等 上開警詢筆錄為證明本件犯罪事實是否存在所必要者，依刑 事訴訟法第159條之2規定，自應具有證據能力。(三)按檢驗吏所填驗單，原屬於鑑定報告之性質，該項鑑定有不 完備者，固不妨另行鑑定，即命原為鑑定之檢驗吏，就鑑定 之經過及其結果更以言詞或書狀補充說明，亦非法所不許， 被害人屍傷，前經某縣縣長督同檢驗吏驗明，第二審法院因 原填驗單不甚詳晰，復傳喚原檢驗吏，加以訊問，並由該吏 補具說明書呈案，前項驗單及說明書，均不失為證據資料（ 最高法院28年上字第2903號判例意旨參照）。本件鑑定證人 國立海洋大學林三賢教授為美國密蘇里州華盛頓大博士，現 任職於國立台灣海洋大學河海工程系教授，曾任台北市基礎 工程學會理事、國立海洋大學河海工程學系主任、地工技術 總編輯、中華地工材料協會常務監事、中國土木水利工程學 會大地工程委員會委員、中國土木水利工程學會工程教育認 證委員會委員等職務，專門研究範圍包括深基礎工程、地震 工程、地工合成材料、數值分析等，有國立台灣海洋大學網 頁關於林三賢教授簡介資料存卷可憑（本院卷一第130至135 頁），是其對於水利工程自具有特別知識經驗。又其於原審 89年9月19日曾會同履勘現場，由承審法官依法選任為鑑定 人（原審卷二第70頁），並出具被告在129、50之1、40之1 等地號開挖整地，是否造成水土流失之報告書（原審卷二第 88頁），雖未於鑑定前具結，程序上固有瑕疵。惟於95年3
月9日本院更一審中以鑑定人身分再次會同勘驗現場，於95 年10月3日本院更一審之審判期日，以鑑定證人身分接受詰 問，經具結說明鑑定意見，業已補正程序之瑕疵。復於97年 8 月14日本院更二審中以鑑定人身分再次會同勘驗現場，並 以鑑定人身分當場具結。被告及其選任辯護人於本院已明示 捨棄詰問林三賢（本院卷一第85頁），本院認林三賢之報告 書應具有證據能力。
(四)本院更一審於95年3月9日會同丑○○、辰○○、卯○○、乙 ○○前往現場勘驗，其等到場均以證人身分具結（本院更一 卷第111、112頁）。本院更二審於97年8 月14日再次會同丑 ○○前往現場勘驗，其以鑑定證人身分到場具結（本院更二 卷第82頁）。且被告及其選任辯護人對上開證人均不聲請傳 喚（本院卷一第24反面、34頁）。因被告及其選任辯護人於 本院審判中已捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使 之可言，上開證述應具有證據能力。又具結效力應僅及於具 結時陳述之內容，不能擴張而及於不同日期之陳述內容（最 高法院28年上字第2228號判例參）。證人子○○、江炳銘、 乙○○、丑○○於95年7月6日本院更一審前往現場勘驗時， 因未依法具結而有誤導司法權行使之疑慮，依證據絕對排除 法則，該等證言，自無證據能力。
(五)台北縣政府警察局蘆洲分局於86年3 月30日製作被告警詢筆 錄時，依法並無須全程實錄音錄影，且倘斯時已全程錄音、 錄影，因卷內並無保存該錄音帶，且已逾該分局保存10年之 規定，亦無錄音帶可供勘驗，已如壹之 (二) 所述。被告於 86年3 月30日晚上6時許，先製作第1次警詢筆錄；於同年月 日晚上9時30分許，再製作第2次警詢筆錄。然甲○○證稱： 製作被告第1 次警詢筆錄地點在刑事組開放空間，是直接一 問一答，並於製作結束後，給他看筆錄，沒有利用任何不法 方式取供。至於為何由小隊長複訊，已經忘了。但很多案件 都會有複訊，有必要就會。當時被告如果有爭執應該會刪改 或補充下去（本院卷一第145反面至147頁）。乙○○證稱： 製作被告第2 次警詢筆錄是在刑事組的開放辦公室，採一問 一答。因為被告說有很多需要解釋的，所以就再做一次筆錄 。可能是有疑義，但沒有爭執（本院卷一第84、85頁、本院 上訴卷第78頁）。觀諸被告第1 次警詢筆錄對開挖山地，由 戊○○負責開閉電動大門供營業大貨車進出，並販賣砂石（ 級配），現場查扣挖土機、碎石機、對講機、提貨單均是其 所有等情，涉及己身犯罪之供述，以被告前於79、80年間， 有同類型犯罪，經判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定，有本 院82年度上訴字第720 號、最高法院82年度台上字第4026號
判決在卷為憑（原審卷一第42至48頁），要無坦認而自陷囹 圄之情。且倘製作第1次警詢筆錄係以不正方式取供，衡情 被告自由意識既遭壓抑，理應不敢力爭要求另行次製作第2 次警詢筆錄之可能。參以被告於原審陳稱：警詢、偵查中所 供實在（原審卷一第209頁），於本院上訴審稱：（問：你 在警局不是有承認是你挖的，後來才又說是在整地，有何意 見？）我是承認在129地號上挖，後來我1個朋友去警局看我 ，他說筆錄這樣做對我很不利，我才又跟警察說那些東西不 是我的，後來警察才又作第2份筆錄（本院上訴卷第52頁） 。再觀諸被告第1、2次警詢筆錄，僅第2次警詢筆錄強調只 是在整地，沒有販賣級配，但對於確實有開挖土地，曾向政 府機關申請許可，但未被許可，有水土保持設計書，但實際 上並未作好水土保持措施，不過有做擋土牆等情，並無齟齬 ，內容大同小異。綜上各情，以製作警詢筆錄之客觀環境及 條件加以觀察，堪認被告前後2次製作警詢筆錄時，均係出 於自由意志無訛。故乙○○雖曾稱：當天可能被告對甲○○ 所做的筆錄有意見，我才複訊（原審卷一第64反面），亦經 乙○○稱：被告說有很多需要解釋，並無爭執等語，應係被 告在朋友前往警局探視後，意識到事態嚴重，始要求製作第 2份筆錄，尚難以此認被告前後2次警詢筆錄係以不正方式取 供。
(六)以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯 護人，對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，當事 人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之 情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對其於80年間向江再旺等人購買上開3 筆土地，其 中129 地號土地已轉賣過戶他人，40之1、50之1因自耕農問 題無法過戶。且於案發時，壬○○、辛○○、丁○○、己○ ○、丙○○均係其雇用載運查獲地點之土石等事實坦承不諱 ，惟矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：(一)因上開40之 1土地被胡廷榮、辰○○挖掘破壞而堆棄廢土及砂石，50之1 土地因擋土牆有破洞造成土石堆積，遂計畫清除該土地上之 廢土及砂石，方雇用司機俾便過戶，故查獲地點雖在129 地 號土地，其實係對40之1、50之1整地。且依壬○○稱：砂石 原先就放在那裡，沒有經過處理；己○○、辛○○、丙○○ 稱：去載運時，廢土就已經堆在土地上；乙○○稱：現場沒 有看到正在開挖。王建智、洪靜雄、甲○○勘驗現場，圖6 、7 與查獲地點相鄰，顯然係之前他人開挖，並經函送偵辦
，與其無涉。再依癸○○稱：一般作路比較少用山的級配等 語，且扣案提貨單聯亦無級配之記載。巳○○證稱：受雇於 辰○○載運，他開挖面積大約是這樣，開挖時間1 年半等語 。另午○○稱：附表129B、C、D事後來開挖的，是否屬實不 確定等情。足證其並無任何挖掘土石之行為。(二)載運土石 單據上雖有中石、大石，然亦有空白。且由現場照片可知， 現場僅係小石頭及廢土。現場碎石機、對講機非被告所有。 依丙○○所證，如石頭已絞碎，何以載運中石、大石，故丙 ○○所證矛盾。(三)其將40之1、50之1土地上之土石暫放12 9 土地上，已曾徵得共有人陳忠心、王清鈿、高柳金同意。 且40之1、50之1土地係其購買僅尚未過戶，自非未經同意而 擅自占用。(四)上開土地縱有開挖，純係他人所為。況開挖 之後僅有水土流失之危險，無水土流失之具體事證。林三賢 出具報告書僅均根據其陳述，未具體說明坍塌造成原因、與 本案因果關係、無法認為有水土流失之具體事實云云。二、然查：
(一)上開事實，業經被告於初次警詢中坦承不諱，核與己○○於 本院、壬○○、丙○○於警詢所為證述大致相符，復有鑑定 人林三賢鑑定之報告書及迭次前往現場所證、現場照片12幀 存卷可參（原審卷二第88頁、偵卷第25至27頁）。並有挖土 機、碎石機各1部、提貨單20張、對講機1台等物扣案足佐。 復經原審法官親赴現場履勘囑託台北縣新莊地政事務所測量 人員實施測量，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖及照片可按（ 原審卷一第127 至131、158、原審卷二第85至87、89至99頁 ）。且經本院更一審、更二審受命法官分別前往現場勘驗屬 實，亦有勘驗筆錄、現場照片存卷可參（本院更一審卷第11 0至116頁、本院更二審卷第79至87頁）。(二)上開坐落台北縣五股鄉○○段水碓窠小段129、40之1、50之 1 地號土地，均屬經公告核定為山坡地保育利用條例及水土 保持法所定之山坡地，有台北縣政府87年1 月26日87北府農 六字第025995號函、94年11月9日北府農山字第0940752645 號函在卷可稽（原審卷一第41頁、本院上更一卷第30頁）。 而上開台北縣五股鄉○○段水碓窠小段129 地號土地，乃李 宗賢、謝進富（其等均經本院93年度重上更（三）字第29號 判處無罪確定）及案外人朱麗華等24人所共有；同小段40之 1、50之1土地，乃案外人曾滄浪等10人所共有（各共有人、 所有權應有部分詳如卷附台灣省台北縣土地登記簿所示，外 放），並有台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖所示之共 有人持分面積示意圖可憑（原審卷一第169 頁）。足證斯時 ，被告並非上開129、40之1、50之1 地號登記名義上之土地
所有權人。又證人即上開129 地號土地共有人之一陳麒竣、 李游琇惠、朱麗華於原審均證稱：被告沒有告訴我，不認識 被告，他整地沒有通知我（原審卷二第12、31、35頁）。足 證被告開挖129 地號土地，並未經全體共有人同意，殆屬無 疑。證人陳麒治、陳忠心、王清鈿於原審雖證稱：被告有打 電話說要暫時堆積廢土以及整地辦理過戶等語（原審卷二第 12頁），然其等僅同意被告暫時堆放土石及整理40之1、50 之1土地辦理過戶，並非同意被告擅自挖掘129地號土地。故 被告既未徵得全體共有人之同意，要無任何處分（整地）之 權限，其竟在上開土地上開挖整地、堆積採取土石，顯有在 私人山坡地內，未經同意擅自占用，從事開挖整地、堆積採 取土石之行為。雖被告提出台灣板橋地方法院92年度訴字第 2289號民事判決，證明被告購買40之1、50之1地號土地，然 被告開挖整地時，因土地買賣尚有糾紛及自耕農問題，未完 成移轉登記，被告仍非40之1、50之1地號土地之所有權人， 要難以此為有利於被告之認定。
(三)被告供稱：台北縣五股鄉○○路山坡地級配場（砂石場）是 我從2天前開始經營的，地主亦是我本人，但尚未過戶。砂 石（級配）是從該址以挖土機開挖山坡土石而來的。警方臨 檢時，我正準備要駕駛挖土機將砂石（級配）挖至大貨車上 ，而戊○○幫我開閉電動大門，供營大貨車進出。我挖墾該 處山坡地，沒有申請開發許可，實際上未做好水土保持措施 ，只有做擋土牆。現場有臨檢時有丁○○、辛○○、壬○○ 、丙○○各駕駛營大貨車等待運砂石，並有200型挖土機、 碎石機各1部、無線對講機1台、提貨單20張等物都是我的。 是將旱地的土石載一部分到129地號，有的載到台北市○○ 路；我將土石運出去，一趟要給司機1,500元，其中1,000元 是對方付，500元是我支付（偵卷第4、5頁、原審卷一第63 反面、64頁、本院卷二第37頁），核與壬○○於警訊中供稱 ：我係駕駛FQ-433號營大貨車，是庚○○叫我至該址載運砂 石（級配）。我昨天開始至該址載運，今天已載運1趟（偵 卷第8正、反面）；己○○於本院證稱：那時候好像載運到 西藏路，那邊有工程要做，我載運的是比較乾淨的（本院卷 二第34頁）；丙○○於警訊中陳稱：被告叫我們去載運的， 於今日（86年3月30日）上午11點曾載1趟（14米方）級配至 台北市○○路○設路面。第2趟於今日15時30分許，欲前往 載運時被警方查獲；運金為每趟1,500元，向被告洽領，以 紅色提貨單為憑據；戊○○幫我們開啟大門，進入後由被告 駕駛挖土機將級配夾填至我的車體內；今天所載運的級配是 處理好絞碎的級配行情較好，市面上每米方行情約300元左
右，若未處理好之土級配行情則只有100元左右；因現場有 碎石機，被告係將現場山坡地所採挖之土級配挖下後，立即 在現場進行絞碎，所以才有處理好之碎級配及土級配二種級 配。昨天有載運2趟，也是載運至台北市○○路。警員查扣 物品，除聯結大卡車5部是司機所有外，其餘之物均是被告 所有（偵卷第15、16頁）。丑○○證稱：我來查獲時，50 之1已經整好地，但129地號土地，尚有挖土機隨時在挖，有 篩選石頭的機器在運作（本院更一審卷第111頁）等語相符 。參以扣案提貨聯11張、驗貨聯2張、請款聯3張、存根聯4 張，其上各載有車行、日期、車號、品名、數量、裝貨地、 駕駛人、時間、驗收人各欄，其中1張品名記載為大石，13 張記載為中石，1張記載為石等情，有各該單據在卷 (偵卷 第28至32頁），倘被告僅單純將堆積之砂石外運清理乾淨， 焉須在上開單據上記明品名為大石、中石、石之理？足見被 告確實有經營砂石場，並挖採土石，絞碎分類外運銷售之情 。至扣案驗貨聯、請款聯、提貨聯部分之品名雖空白，然以 載運司機每日載運貨物數趟，容或有於匆忙間遺漏繕寫之情 ，要難以此為有利於被告之認定。再己○○、丙○○、壬○ ○雖於本院稱：扣案聯單僅係隨便寫品名而已云云，以其等 至本院作證時，均一反警詢筆錄載運「級配」，而改以載運 「廢土」，顯為脫免被告罪責之詞，要無足取。又扣案聯單 雖未記載「級配」，然丙○○於本院稱：「級配」是將石頭 打碎摻雜一定比例之沙、土而成。查獲現場有碎石機，被告 係將現場山坡地所採挖之土級配進行絞碎，所以才有處理好 之碎級配及土級配（本院卷二第38頁、偵卷第16頁），故被 告與丙○○等人以「中石」、「大石」代表所載運級配品名 ，以防為警查獲，由扣案聯單上一目了然獲悉所載運之物品 為「級配」而無法脫免罪責，亦與常情不違。末證人即中華 工程股份有限公司捷新公務所承攬之萬板大橋（即西藏大橋 ）現場負責人癸○○雖稱：一般作路比較少用山的級配（本 院上訴審卷第167頁）。然只是比較少用，並非不能使用， 尚無法據此認被告未將開挖之土石，加以處理而外運銷售之 營利行為。
(四)由查獲時拍攝照片觀之，其山坡上之土石，有的為採挖之舊 痕，然部分則為新挖之痕跡，且其地面上有大石堆積（偵卷 第26反面、27頁上方照片），有該等照片在卷可資比對。且 原審法院於87年3月19日前往現場履勘時，亦發現129地號有 遭挖取之痕跡，偵卷第25至27頁照片上車輛及怪手均在129 地號上，有原審勘驗筆錄及照片可憑（原審卷一第90至93頁 ）。且證人新莊地政事務所測量員午○○於原審證稱：85年
另案測量時，只有開挖附圖129A部分；129B、C、D部分，是 此次會同公所、地政人員、原審承辦法官判斷是新開挖部分 （原審卷一第180 頁）。佐以被告於警詢中坦承有新開挖土 地，如上所述，足證被告確實有擅自開挖129 上土地無誤。 雖午○○亦稱：是不是屬實，我不敢確定等語，然其真意在 於附表129A部分係85年由另位測量人員測量的，其只是就當 時測量的圖，加以套繪合併成1 張，故對於129A部分係以圖 判斷而不敢確定，此與被告於案發時，擅自在129B、C、D部 分開挖土石，並經原審法院會同相關專業人員共同判斷無誤 ，要難以此為有利於被告之認定。至壬○○稱：砂石原先就 放在那裡，沒有經過處理；己○○、辛○○、丙○○稱：去 載運時，廢土就已經堆在土地上等語，均與其等最初於警詢 中所供，載運級配等情不符（偵卷第8 反面、10、14、16頁 ，因己○○、辛○○警詢筆錄雖屬傳聞證據，然為彈劾其等 供述之憑信性，不受傳聞法則之拘束），顯然係迴護被告之 情，要難採信。又乙○○稱：現場沒有看到正在開挖等情， 以丙○○、壬○○已於查獲前1日載運已處理完畢之級配， 被告開始挖掘土石之時間應早於86年3月29日以前，則乙○ ○於查獲當日始進入有鐵門阻隔之案發地點，自無法親眼目 睹被告正在開挖之情，此與常情不悖。
(五)上開土地經原審法院委請國立海洋大學教授林三賢鑑定結果 ，編號129D所開挖邊坡，由於未做表層護坡，坡面已風化並 致局部坍蹋，若不作處理，會有持續風化並致水土流失之虞 ；編號40之1段處位於大約8M馬路旁之擋土牆於靠近44之1及 44之3 民宅處已嚴重龜裂，有坍蹋之虞等情，有其鑑定報告 附卷可佐（原審卷二第88頁）。又本院更二審時，再前往現 場勘驗，林三賢證稱：129D地號因經過多年，有草皮自然長 出來，坡面局部可能因迎風面等因素，目前還是有局部坍塌 現象，綠色網狀的表曾護坡也坍塌等語（本院更二審卷第79 反面），足見被告自86年3 月間，開挖後迄今已11年餘之久 ，現場仍有坍塌致無法長出草皮之現象，益認上揭現場經被 告開挖後，已致生水土流失之具體危險結果，殆無疑義。至 40之1地號位於8米馬路旁之擋土牆部分，林三賢於本院更二 審證稱：當時所看到有嚴重龜裂，目前看到的擋土牆，與以 前所見的不同，以前龜裂嚴重，擋土牆有往外傾斜，現在看 到的應是有整建過等語（本院更二審卷第80頁），丑○○亦 證稱：目前擋土牆應有整建過，以前沒有地錨，目前看到的 有地錨，以前擋土牆有往外傾斜的情形，現在沒有等語（本 院更二審卷第80頁），並有現場照片在卷可稽（本院更二審 卷第81至87頁）。上開40之1地號土地位於8米馬路旁擋土牆
附近，既經台北縣政府於90年5月至91年1月15日期間，有緊 急施工處理水土保持，有上開工程內容揭示牌存卷可參（本 院更二審卷第87頁圖3-4 照片），益認該處有土石流失之情 形，始需緊急施工處理，是上開擋土牆附近有生水土流失之 具體危險結果，堪以認定。
(六)案外人辰○○係84年12月22日遭警查獲，有本院93年度重上 更 (三)字第29號刑事判決書可稽（本院更一審卷第57至64 頁）。而本案被告於86年3月30日為警查獲，距前案已1年3 個多月。且證人即受雇於辰○○載運砂石之巳○○證稱：前 案被取締之後就沒有再去運了等語（本院更一審卷第225頁 ），證人辰○○證稱：被查獲後之土石均已運往台北，都已 經清除乾淨（本院更一審卷第111 頁）。是辰○○上開違反 水土保持法案件，既已清除乾淨，自無仍有違法開挖採取之 土石棄置該處之理，被告所辯是前案辰○○所棄置遺留一節 ，顯非可採。雖巳○○稱：受雇於辰○○載運，他開挖面積 大約是這樣，開挖時間1 年半。當時辰○○被查獲時，開挖 的砂石，運得差不多，只剩下一小堆一小堆的，沒有打算要 運走（本院更一審卷第225 頁），然其上開所證，顯與辰○ ○陳述相左，且巳○○遭警查獲後，既未曾再去現場載運砂 石，如何得悉現場辰○○未另行雇工載運堆積在現場之砂石 ，並已清除完畢？故巳○○所證，辰○○開挖範圍大約如此 ，應係維護被告之詞，要難採信。又原審法院於87年12月29 日前往現場勘驗，雖認照片6、7與查獲地點相鄰，被告及到 場警員王建智、洪靜雄、甲○○指稱係他人之前開挖，已函 送偵辦，有勘驗筆錄存卷可參（原審卷一第12 7反面）。然 原審法院於88年2 月2日第2次前往現場勘驗，並會同專業人 員判斷新開挖地點，再請台北縣新莊地政事務所測量繪有附 表所示土地複丈成果圖，有勘驗筆錄附卷可考（原審卷一第 158 頁），已明確判斷本案新開挖土石之區域，要與前案無 涉。
(七)被告於91年間，經案外人寅○○檢舉在129 地號開挖整地， 涉嫌違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴，並 經原審法院以92年度訴字第837號、本院92年度上訴字第255 0號判決無罪確定（本院更二審卷第118至126頁）。因129地 號山坡地面積廣大，自80年間起陸續被查獲多起違法開挖之 行為，本院更一審於95年9 月21日，會同證人即該案檢舉人 寅○○前往現場勘驗，無法確認該檢舉案件中，被告究係在 何特定時間、地點開挖整地，有勘驗筆錄存卷可證（本院更 一審卷第202、203頁），且寅○○亦證稱：經過那麼久了， 檢舉濫墾之處，已記不起來了（本院更一審卷第188 反面）
。參以被告新開挖之處，業經原審法官會同相關專業人員前 往現場確認，如上所述，自難認91年間，被告另被檢舉起訴 判決無罪確定之犯罪時間、地點與本案起訴之129地號B、C 、D 部分相同，而為該案無罪判決效力所及。至寅○○之夫 陳重江雖與被告間有土地糾紛，然寅○○於上開檢舉案件中 所為證述，亦與本件所證，無法確認濫墾之地點一致，寅○ ○要無因此懷恨而恣意妄為陳述，被告所辯，要屬卸責之詞 ，顯非可信。
(八)綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論 科。
三、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自 95年7月1 日生效施行。因水土保持法第32條第1項之法定刑 有罰金刑，且刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後 已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。綜合上開法律修 正前、後之比較，以舊刑法對被告較為有利，自應整體適用 舊刑法相關規定。
四、核被告所為，係犯水土保持法第32條第1 項前段在私人山坡 地未經同意擅自開挖整地、堆積採取土石，致生水土流失罪 。又山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自開發私人山 坡地之刑罰，本即含有竊佔之性質，係刑法第320條第2項竊 佔罪之特別規定，而水土保持法與山坡地保育利用條例之關 係，因水土保持法第1條第2項規定，就立法體制而言，係立 於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持 法未規定時，始有其他法律適用之餘地。至山坡地保育利用 條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至35條等條文，相對於 83年5 月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用 條例第35條第3 項係屬新法，然基於「特別法優於普通法」 及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，應僅論 以水土保持法第32條第1項前段之罪。公訴人認被告應依山 坡地保育利用條例第35條第3項規定論罪，尚有未洽，應變 更起訴法條。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴按山坡地保育 利用條例第30條已於87年1月7日修訂刪除，原審失查，誤認 被告所為違反山坡地保育利用條例第30條第1 項規定，又與 違反水土保持法屬法律競合，應依最重之水土保持法第32條 第1 項處罰，自有未合。⑵被告犯罪後，中華民國96年罪犯 減刑條例於96年7月4日公告施行，原審未及適用該減刑條例 予以減刑，亦有未合。被告上訴仍執陳詞否認犯行，雖無理 由，但原審判決關於被告部分，既有上揭可議之處，自無可 維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告前有違反山
坡地保育利用條之前案紀錄，不知警惕，仍圖暴利，未實施 水土保持計畫，恣意開挖土石，破壞地形、地貌，危及附近 民眾安全，並酌以犯罪手段、所生損害，涉案程度及犯後態 度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。又被告行為在96 年4 月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條 件，依該條例減其宣告刑。扣案挖土機、碎石機各1 部，乃 被告所有供其開挖整地、堆積採取土石所使用之機具，已據 被告於警訊中供述無誤，並經丙○○於警訊中供承不諱，互 核相符，被告辯以係他人所有，放置於該處云云，不足採信 ，自應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收；又載運之 土方單據共20張（提貨聯11張、驗貨聯2張、請款聯3張、存 根聯4 張），則係被告所有供本件犯罪所用之物，已據其供 明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收 。另對講機1 台，係一般民眾生活用品，被告辯稱，係別人 留下之物品，本院復查無證據足認係被告所有供本件犯罪所 用之物，爰不為宣告沒收，併此敘明。
六、檢察官移送併辦部分〈台灣板橋地方法院檢察署91年度偵字 第22203號（含90年度他字第477號、91年度偵字第2142號） 〉：以被告自81至88年間，擅自在台北縣五股鄉○○段水碓 窠小段40之1、50之1地號等土地上，開挖整地、堆積採取土