臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2230號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所另案羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院97年度訴字第2601號，中華民國98年1 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第7949號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命，係毒品危害防制條 例所規範之第二級毒品，竟意圖販賣第二級毒品甲基安非他 命，自九十六年一月間某日起，在基隆市、台北縣汐止市某 處，向不詳姓名、年籍、綽號「老板」等成年男子數人，各 購得不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，除少部分供己 施用外，餘則分裝成小包，意圖販賣予不特定人而持有不詳 數量之甲基安非他命。並以其所使用之門號0000000 000號、0000000000號等行動電話對外聯絡， 欲販賣予不特定人，嗣於九十六年四月三日晚間十時三十分 許，因獲大樓警衛通知員警埋伏，即囑咐丙○○先行駕車離 去；丙○○因而在地下樓停車場，先為警查獲，再帶同員警 至上址被告租屋處，惟被告堅拒開門，經屋主同意下，門鎖 遭員警破壞後，為警查獲，並在屋內扣得如附表所示之物等 情。因認被告此部分之犯行，另涉犯毒品危害防制條例第五 條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第 八一六號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或
其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，業 據被告於警詢及偵查時供述在卷，並經證人丙○○於警詢及 偵查時證述明確，復有扣案如附表所示之物、內政部警政署 刑事警察局毒品鑑定書等件為其論據。
四、訊據被告固不否認有於前開時、地，向「老闆」等人陸續購 入如附表所示之甲基安非他命等事實，惟堅決否認有意圖販 賣而持有之犯行，辯稱：伊購入前開甲基安非他命是供自己 施用，因伊長期施用，產生抗藥性，需混合施用，沒有要販 賣等語。
五、本院查：
㈠上揭有關被告如何於前開時、地，向「老闆」等人陸續購入 如附表所示之甲基安非他命，嗣為警查獲，扣得如附表所示 之物等事實，為被告所不否認，核與證人丙○○、乙○○等 人於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符，並有如附表 所示之物扣案可證，是被告確實購入前開甲基安非他命等情 ，固堪認定。
㈡查證人即本案查獲警員乙○○於原審審理時到庭結證稱：本 案是先查到陳張成（綽號「ＢＯＳＳ」），由通訊監察譯文 我們才得知被告通緝中，且持有毒品，我們跟監後得知被告 住處，陳張成與被告有上下游關係，陳張成是上游，被告是 下游，我們監控陳張成時，發現他從南部上來就會直接去找 被告，後來被告身上就有毒品。當天先在樓下鎖定被告車輛 ，在出入口發現被告車輛開出，就攔檢盤查，查到被告同居 男友丙○○，丙○○帶我們上去被告住所，被告不開門，我 們才找屋主到場，經屋主同意後我們才進入，沒有蒐集到證 據發現有人跟被告購買毒品等語。且於本院審理中提出通訊 監察譯文，審酌證人乙○○為依法執行公務之警員，查獲本 起案件，與被告素不相識，當無甘冒偽證罪責誣指或迴護被 告之理，其證述應屬真實可信。再審諸證人乙○○於本院審 理時所提之通訊監察譯文所示，僅有一通簡訊係不詳之人因 藥癮身體不適請被告幫忙調貨（安非他命），餘未見被告與 他人談及毒品販賣之事，甚且有另通通話內容係不詳之女子 要去他人買安非他命，問被告是否也要，要順便幫被告帶回 等語，此有通訊監察譯文及通訊監察書影本一份在卷可參（ 見本院卷第五十四頁至第六十二頁），確如證人乙○○前證 未見被告有販賣毒品之情，是被告確實向「老闆（即陳張成 ）」等人數次購買扣案甲基安非他命，而證人張勝貞前往被
告住處查緝之原因為被告當時係通緝犯，且為陳張成之下游 ，持有毒品，並非掌握被告有何販賣甲基安非他命行為之事 證等情，應堪認定。
㈢而甲基安非他命最低致死量為一公克，若單次使用超過此劑 量即有致命之可能，但久用成癮者對該藥物產生耐受性，其 程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其 致死量增至數倍或十倍以上，重複施用藥物後，人體組織對 藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷 的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性等情，業據行政院衛 生署管制藥品管理局函示在卷（見原審卷第六九至七二頁） 。依被告前案紀錄表顯示，被告自八十二年間起，即多次因 違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件，經法院 判刑確定，本案被告查獲時，亦因有施用甲基安非他命犯行 經原審另案判決確定，堪信被告為長期施用毒品之人。是被 告辯稱：伊是多次購買，累積起來，因長期施用有抗藥性等 語，尚非無據，應堪採信。
六、綜上所述，被告雖為警查獲扣案甲基安非他命，然該其數量 （總毛重六十六點一二公克）依長期施用之成癮者所需之量 推估，非屬鉅量，被告辯稱：伊沒有意圖販賣等語，尚非無 據。檢察官所舉之證據，無從說服法院以形成被告確有意圖 販賣而持有甲基安非他命之心證。此外，復查無其他積極證 據足證被告確有如公訴人所指此部分犯行，揆諸首揭說明， 自應諭知被告此部分無罪之判決。
七、檢察官上訴意旨略以：按法院依自由心證為證據判斷時，不 得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經 驗所得之定則，並非個人主觀上之推測，最高法院三十一年 度上字第一三一二號判例載有明文。原審以「㈢而甲基安非 他命最低致死量為一公克，若單次使用超過此劑量即有致命 之可能，但久用成癮者對該藥物產生耐受性，其程度因個人 體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至 數倍或十倍以上，重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受 性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量 ，稱為對該藥物產生耐受性等情，業據行政院衛生署管制藥 品管理局函示在卷（見原審卷第六十九至七十二頁）」為憑 ，進而推論：「依被告前案紀錄表顯示，被告自八十二年間 起，即多次因違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等 案件，經法院判刑確定，本案被告查獲時，亦因有施用甲基 安非他命犯行經原審法院另案判決確定，堪信被告為長期施 用毒品之人。是被告辯稱：伊是多次購買，累積起來，因長 期施用有抗藥性等語，尚非無據，應堪採信。」，從而認定
被告持有扣案總毛重六十六點一二公克甲基安非他命共計三 十一包係供自己施用，並非基於意圖販賣之意，故判決被告 無罪。惟原審雖引用前揭行政院衛生署管制藥品管理局函示 內容為據，然並無具體指出足以認定被告確實因長久施用而 對該藥物產生耐受性，及耐受性增強之倍數為何之證據，即 徒以被告前有多次毒品前科，率然採認被告因長期施用而有 抗藥性之辯詞，其認定事實違法之處，至為顯然。況本件扣 案甲基安非他命已經被告分裝為三十一包等情，業據原審認 定在案，倘被告確實為自己施用而購買本件毒品，則為何須 事先將之分裝為三十一包？實有悖於常情。因之，原審遽採 被告之辯詞，而諭知無罪之判決，應有未洽。原審未審酌上 開事證，逕採被告所辯之詞，顯難昭折服，為此提起本件上 訴請求撤銷原判決，另為適當之判決云云。經查： ㈠刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 不能僅提出質疑，即豁免其實質舉證責任。上訴意旨所指， 原判決並無具體指出足以認定被告確實因長久施用而對該藥 物產生耐受性，及耐受性增強之倍數為何之證據，即徒以被 告前有多次毒品前科，率然採認被告因長期施用而有抗藥性 之辯詞，然依前行政院衛生署管制藥品管理局函示，經長時 間重複施用之結果，人體對該藥物之感受性降低，此為該局 本其專業之說明，而原審依被告前有多次施用毒品之前科， 據以推論被告長期施用甲基安非他命對甲基安非他命毒品之 耐受性較高，此乃合於經驗、論理法則之合理推論，並無不 當，而有關被告有販賣甲基安非他命之意圖一節，核係攸關 被告犯罪之待證事實，本應由檢察官負舉證責任，檢察官上 訴意旨僅提出質疑，自難謂已盡舉證之責。
㈡再者，犯罪事實之認定，應憑證據，如欠缺證據，或證據尚 不足證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎。而檢察官固以被告如無欲販賣甲基安非他命毒品之 意何用將甲基安非他命分裝成三十一包，用以推論被告有販 賣之意圖，然綜觀全卷，並無被告有關販賣毒品與他人通聯 之內容，更無欲向被告購買、詢價之語，被告是否有販賣之 意圖，自有疑問；再甲基安非他命質輕價昂，施用毒品之人 對毒品之質量必較至錙銖，是施用毒品之人為攜行、施用之 方便分裝成小包，亦屬通常之事，自無以扣案之甲基安非他 命經分裝成三十一包，遽以推論被告有販賣營利之意。原審 綜卷內各證據加以判斷認被告之辯詞可採，尚難謂有何論理 法則之違反，而檢察官所指甲基安非他命分裝成三十一袋，
即意在販賣圖利云云，核屬推測或擬制之方法，不足為憑。 ㈢無辜推定乃刑事訴訟之基本原則，倘檢察官所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無辜推定原則，自應諭 知被告無罪。本件檢察官所為訴訟上之證明，於通常一般人 仍有合理之懷疑存在，未能達於可確信為真實之程度，原審 因而諭知被告無罪之判決，並無違誤。
八、綜此，原審以檢察官所舉之證據無法使法院形成被告有罪之 確信，此外，復查無其他積極之證據，證明被告有意圖販賣 而持有甲基安非他命之犯行，是被告犯罪自屬不能證明，原 審因之而為被告無罪之諭知，於法核無不符，檢察官猶執前 詞，提起上訴指摘原判決之不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日附表：
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│編號│ 扣 案 之 物 品 及 數 量 │
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│ 一 │甲基安非他命一包（內共有三十一小包，總毛重六十│
│ │六點一二公克） │
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│ 二 │安非他命殘渣袋七個 │
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│ 三 │中小型分裝袋共六十五個 │
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│ 四 │電子磅秤一個 │
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│ 五 │皮爾卡登牌行動電話機（內含行動電話門號卡０９１│
│ │0000000號乙張） │
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│ 六 │庫克牌行動電話機（內含行動電話門號卡０９３１０│
│ │４２４１８號乙張 │
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