臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2154號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案於臺灣宜蘭監獄執行
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97
年度訴字第3577號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第18671號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號1至3所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（原名林義羊）前於⑴民國84年間因違反麻醉藥品管 理條例案件，經台灣板橋地方法院 (下稱同院)以84年度訴 字第5213號判處應執行有期徒刑5年2月，再經本院以85年度 上訴字第1468號判決上訴駁回，復經最高法院85年度台上字 第4133號判決上訴駁回而確定；⑵又於85年間因違反麻醉藥 品管理條例案件，經同院以85年度訴字第2058號判處有期徒 刑6月確定，並與⑴案接續執行，嗣於89年1月20日因縮短刑 期假釋出監（殘餘刑期4年9月又10日）；⑶再於同年間因違 反肅清煙毒條例案件，由同院以86年度訴字第511號判處有 期徒刑2年2月，經本院以86年度上訴字第5435號判決上訴駁 回而確定；⑷復於同年間因違反藥事法案件，經同院以86年 度易字第7689號判處有期徒刑6月確定；⑸又於同年間因違 反麻醉藥品管理條例案件，經同院以86年度易字第7689號判 處有期徒刑7月確定；上開⑶⑷⑸案復經同院以87年度聲字 第1001號裁定應執行有期徒刑3年確定，並與上開⑴⑵案經 撤銷假釋之殘餘刑期接續執行，嗣於96年5月27日縮刑期滿 執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品， 不得持之以販賣，竟意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命以營利，自真實姓名年籍不詳年約40餘歲綽 號「阿仙」之成年男子以不詳代價取得海洛因及甲基安非他 命後，除部分留供己施用外，其餘以持不詳人士申辦借其使 用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，伺機販賣海洛
因及甲基安非他命予他人，而分別單獨或與他人（如後述） 共同為下列販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之行為：
㈠於97年4月25日12時52分許，由丙○○以住處00000000號室 內電話撥打甲○○使用之上開行動電話，以「1張」表示欲 購買新臺幣（下同）1,000元之海洛因，並約定在臺北縣鶯 歌鎮陶瓷博物館前交易，甲○○遂基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意，約於同日13時許 (原審誤載為11時許) ，前往上 開約定之地點，以1,000元之價格販賣並交付第一級毒品海 洛因1包予丙○○。
㈡於97年4月26日11時許，由丁○○（丙○○之胞弟）以住處0 0000000號室內電話撥打甲○○使用之上開行動電話，以「1 張」表示欲購買1,000元之海洛因，甲○○即與真實年籍姓 名不詳之成年男子基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡， 甲○○旋駕車搭載該男子共同前往臺北縣鶯歌鎮某菜市場， 由甲○○收取丁○○所交付之1,000元後，推由該男子交付 第一級毒品海洛因1包予丁○○。
㈢於97年5月14日10時58分許，由戊○○以所持用之門號00000 00000號行動電話撥打甲○○使用之上開行動電話，談妥價 格及數量後，甲○○即基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，旋前往臺北縣鶯歌鎮○○○路「宏德宮」廟口前，以 2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○1次。三、嗣於97年6月27日13時30分許，在桃園縣龜山鄉○○路104巷 9號3樓住處為警持本院核發之搜索票執行搜索時查獲，扣得 如附表二所示之物，並循線查得上情。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外
，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人 丙○○、丁○○及戊○○於偵訊時所為之證述，已經具結擔 保其證言之真實性，其等偵查中所為之陳述，未曾提及檢察 官偵查時有不法取供之情形，且均經提訊到庭接受交互詰問 ，被告或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依 上說明，其等偵查中之證言，均具有證據能力。二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定 ，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況 下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或 變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避 ：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員 所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同 情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力 干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之 陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等 外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員 參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證 述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊 證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實， 客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性 。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後 情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形， 其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件 ，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法 院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台 上字第4414號判決意旨可資參照）。經查：
㈠證人丙○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一 答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為 清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當時心理 較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，且上開證人於警 詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在原審 審理中未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於 其自由意志而為供述，並佐以通訊監察譯文之內容與其於警 詢中所陳相符，益徵其陳述應具有任意性。再者，證人丙○ ○於原審審理中仍就「於97年4月間有施用海洛因，並欲向 被告購買海洛因，並約定地點在鶯歌博物館」等事實證述不 移，足認被告與證人曾有經手毒品之情節應非子虛，其嗣後 改稱「我向被告購買毒品因金額不足，遂交易不成功」云云 ，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而 所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人丙○○於警詢中之 陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有 必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本 案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之 為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人丙○○於警詢 之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證 據能力。
㈡證人丁○○、戊○○於警詢中之供述，雖均係被告以外之人 於審判外之陳述，惟其等於原審審理時分別就被告販賣毒品 之情節已證述明確，故依上開規定，其等於警詢中之供述並 無必要性，而應認無證據能力，惟所禁止作為證據者，僅係 禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證 明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法 所禁止，附此敘明。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5分別定有明文。本件搜索扣押筆錄、 偵查報告為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被 告暨其辯護人於原審準備程序中明確表示對於上開證據均無 意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議 ，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄、 偵查報告所載大致相符，可見該等書面供述憑信性甚高，以
之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之 規定，上開陳述亦有證據能力。
四、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書有實施通訊監察之必 要者，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。本件 被告使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，係依 法定程序由台灣板橋地方法院核發97年度聲監字第415號通 訊監察書取得監聽票而實施監聽，所為此部分監聽內容，自 有證據能力（見97年度偵字第18671號卷第89、90頁）；再 卷附之監聽譯文（見同上偵卷第91-95頁），係偵查人員將 上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，而檢察官、被告及辯護人 於原審審理中，就上開監聽譯文之證據能力，均表示「沒有 意見」及不爭執（見原審卷第50頁），且未於言詞辯論終結 前聲明異議，應視為已有將該等證據採為證據之同意（最高 法院93年度台上3533號、94年度台上字第1976號判決意旨參 照）。至監聽譯文內容中附註有括號部分，係屬監聽人員對 於監聽內容之判讀，並非對話之內容，其附載之文字是否符 合對話者之真意，係屬法院評斷證據價值即證據證明力之問 題，與證據能力無涉，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認曾於97年4、5月間使用門 號0000000000號行動電話及施用海洛因、甲基安非他命之事 實，惟矢口否認有販賣第一級毒品與第二級毒品之犯行，辯 稱：伊並沒有販賣毒品與丙○○、丁○○及戊○○等人，伊 係幫丙○○、丁○○及戊○○調毒品，伊毒品來源均係向藥 頭「阿仙」所取得，伊係帶藥頭「阿仙」前去讓呂氏兄弟與 「阿仙」交易，丙○○那次因為錢帶的不夠，故「阿仙」並 未交付海洛因予丙○○，而未交易成功；丁○○部分，則由 「阿仙」交付海洛因予丁○○；另戊○○部分，伊係與戊○ ○合資購買甲基安非他命，伊並未從中獲利，二千元不可能 調到1公克安非他命，太便宜了云云。經查：
㈠丙○○於97年4月底某日以住處00000000號室內電話撥打甲 ○○使用門號0000000000號行動電話聯絡，在鶯歌鎮陶瓷博 物館前，以1,000元之價格向被告購買海洛因1包之事實，業 據丙○○於警詢中及偵查中證述：伊於97年4月底某日以家 用電話00000000號撥打綽號「楊（羊）仔」（經指認照片為 被告）0000000000號行動電話聯絡購買海洛因之事宜，並約 在臺北縣鶯歌鎮陶瓷博物館前，向被告購買1包1,000元之毒
品海洛因等語綦詳（見97年度偵字第18671號卷第34、80、 91頁），並參酌丙○○以其住處電話於97年4月25日12時52 分許撥打被告持用之上開手機之通話內容：「先拿1張止癮 一下」等暗語（如附表三編號2所示），及佐以證人即監聽 警員胡豐證於原審審理時證述：「幾張之張數是以1千元為 單位，對話的前面係依受監察者的經濟能力、對方是一般買 方或是藥頭來判斷交易的代碼及單位」等語（見原審卷第10 5、106頁），而該警員自93年7月間開始偵辦監聽販賣毒品 案件，受有專業訓練並有多年辦案經驗，其所為之證述，顯 係有其專業意見而非憑空捏造而得，自可採信；復參以證人 丙○○與被告間亦無仇隙，自無虛構誣陷被告之理，益徵證 人丙○○於警詢、偵訊中所證述其確實基於購買毒品或洽詢 毒品之動機而與被告見面，並進而交易海洛因等情節，應非 虛妄，堪以採信。雖證人丙○○於原審審理時改稱：被告係 伊弟丁○○之國中同學，伊之前施用毒品係向「阿猴」所購 買，但於97年4月底時有要跟被告交易，當時伊打電話給被 告表示要1,000元的海洛因，被告就說要問他朋友，伊就約 在鶯歌博物館，被告載一個朋友過來，但因為伊的錢不足30 0元，被告就沒有交付毒品予伊，並且係因警察教導要指控 被告，伊才於警詢中稱有拿到海洛因云云（見原審卷第186- 187頁），惟查，證人丙○○於警詢、偵訊時所證述向被告 購買毒品之情節始終不移，且未曾提及警察有何不正教導之 情事，於電話中稱：先拿1張，自是已備妥現金1千元，倘證 人丙○○當時僅有現金700元，理應先於電話中告知，使被 告準備等值數量之毒品，或探詢是否同意積欠300元，始合 常理，其於本院審理時所為上開證述，應係迴護被告之詞， 不足採信。
㈡丁○○於97年4月26日以住處00000000號室內電話撥打甲○ ○使用門號0000000000號行動電話聯絡，在臺北縣鶯歌菜市 場，以1,000元之價格向被告購買海洛因1包之事實，業據丁 ○○於偵訊中證述：伊於97年4月間有用家裡的電話0000000 0號打給被告，以1,000元1包海洛因的價格向被告購買，約 在鶯歌交易等語綦詳（見同上偵卷第79、80頁），並參酌丙 ○○以其住處電話於97年4月26日11時許撥打被告持用之上 開手機之通話內容：「要1張，弄多一點」等暗語（如附表 三編號4所示），及佐以證人即監聽警員胡豐證證述張數係 代表千元單位之情節；復參以證人丁○○與被告為國中同學 ，亦無仇隙，自無虛構誣陷被告之理，益徵證人丙○○於警 詢、偵訊中所證述其確實基於購買毒品或洽詢毒品之動機而 與被告見面，並進而交易海洛因等情節，應非虛妄，堪以採
信。雖證人丁○○於原審審理時改稱：被告與伊為國中同學 ，伊於97年4月間時打電話給被告要拿海洛因，但那天東西 是被告旁邊的人拿給伊的，伊東西拿了就走了，應該是被告 有管道，伊是打電話給被告要請他調毒品等語（見原審卷第 188頁）。惟查，依通信譯文所載，證人丁○○說：要1張， 弄多一點。被告答：好。已可見丁○○交易之對象為被告， 被告亦隨口答應，而非答稱：我幫你問問看等語。況且，依 證人丁○○於原審審理時所證述，亦指證其現金係由被告所 收執，足認被告並非僅係仲介被告與同車男子2人交易毒品 ，而未曾經手買賣價金之事，復佐以證人丁○○既證述並不 認識乘坐於副駕駛座之人，亦不知悉被告毒品來源是否為該 人所提供之情，則依一般社會通常觀念，對於買方之丁○○ 而言，其主觀上認定該毒品之出賣人係為被告無疑，且參以 證人丁○○於偵查中並陳稱：希望不要跟被告碰面，或讓被 告知道伊有指證他等語（見同上偵卷第81頁），顯見證人丁 ○○係與被告同庭受有壓力，其於審理中所證述之內容，是 否刻意迎合被告所辯伊係幫忙調貨，而毒品係由藥頭「阿仙 」所販賣之情節，尚非無疑。是以，因乏其他事證足以證明 同車之人確為被告所稱之藥頭「阿仙」，且如上述，被告既 收執現金，且為聯繫與被告丁○○購買毒品之事宜，則足堪 認定係為販賣毒品之出賣人，從而，被告上開所辯，應係卸 責之詞，不足採信。
㈢戊○○於97年5月14日以其門號0000000000號行動電話撥打 甲○○上開行動電話聯絡，在臺北縣鶯歌鎮○○○路宏德宮 廟口，以2,000元之價格購買甲基安非他命之事實，業據證 人戊○○於本院審理、偵訊中證述：伊稱呼被告為「羊仔」 ，伊於97年5月14日10時58分撥打電話予被告，表示要購買 甲基安非他命，本來是要買4,000元的量，因為被告不夠就 付給他2,000元，在鶯歌鎮○○○路前一個宏德宮廟口跟他 買的，在場只有伊和被告等語綦詳（見原審卷第108-111頁 ），並參酌戊○○以其行動電話，於97年5月14日10時58分 許撥打被告持用之上開手機之通話內容：戊○○：「拿2千 」，被告：我先拿1個 (1公克) 給你好了，戊○○：好等語 （如附表三編號5所示），並參以證人戊○○於原審審理時 證述稱呼被告為「羊仔」等語（見原審卷第110頁），核與 被告更名前姓名「林義羊」確相符合。且證人戊○○與被告 ，並無仇隙，自無虛構誣陷被告之理，益徵證人戊○○於偵 訊中及原審審理時所證述其確實基於購買毒品或洽詢毒品之 動機而與被告見面，並進而交易甲基安非他命等情節，應非 虛妄，堪以採信。被告雖辯稱：伊係與證人戊○○合資購買
甲基安非他命，係幫證人調貨而已云云，核與上開通信內容 不符。且證人戊○○於原審審理時並證述：「我不知道被告 是將自己的甲基安非他命給我，或者是去跟其他藥頭調毒品 ，我並不知道被告毒品來源為何，我只知道伊給被告錢，被 告給我藥」等語（見原審卷第109、111頁），益證並非合資 購買毒品。被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟證人戊○○於 原審已明確證稱：我只記得我要拿一克，他不夠，只有拿0 ：5克給我，----這一次二千元，0‧5公克的 (甲基)安非他 命 (原審卷第95頁、第98頁)，明確證稱僅拿到0．5公克。 至於通話譯文中被告稱：我先拿1個給你，係警員以括弧註 記(1公克)，應僅係警員之猜測之詞，而1個之含意亦可能係 1包，實際重量如何，只有交易之當事人最清楚，自以證人 戊○○上開證述為可採。辯護人雖辯稱被告於警詢自白以12 萬元買入淨重38公克安非他命，平均1公克成本為3150元。 惟被告係於97年6月27日為警查獲，其於原審供稱係97年6月 25日販入，已使用或販出多少不明。且為警查獲之甲基安非 他命驗前總毛重為41．38公克，一般販入亦均以電子秤秤其 毛重，自不能以驗餘淨重做為計價之依據。是縱認其販入後 均未使用或販售，每公克之販入價格約2900元 (120000除以 41．38) ，半公克尚不足1500元。則證人戊○○以2000元購 得0．5公克，亦有賺取價差甚明。是被告、辯護人上開所辯 ，顯非可採，不足採信。
㈣至辯護人雖以證人戊○○於原審審理時證述：伊原欲向被告 購買1公克4,000元之甲基安非他命，惟因被告數量不夠，才 向被告拿0.5公克2,000元之甲基安非他命，惟與附表三編號 5所示之通聯譯文內容不符，而譯文對話內容係以機器錄音 轉譯，較為客觀真實，自應以譯文內容為可採。且證人戊○ ○迭於訊及原審審理時，始終就其購買金額為2,000元證述 不移，2人於見面時是否有更異原先約定交易之內容，亦屬 可能，則不能以證人戊○○上開證述內容與通聯譯文略有不 符，而率認證人戊○○證述內容俱不足採。是以，被告究實 際交付甲基安非他命予戊○○之金額及數量，仍應以證人戊 ○○始終一致之證述內容為憑。
㈤扣案如附表二編號1、2所示之物，經送請法務部調查局及內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固分別係第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局 鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各乙紙在卷可 稽(偵卷第99頁、101頁) 。惟被告供陳均係於97年6月25日 所購入等語在卷(原審卷第113頁)，而本件檢察官起訴被告 上開三件販賣毒品之時間分別在97年4月及5月間，並未起訴
被告持有之如附表二編號1、2所示之物亦係意圖販賣而販入 ，且被告於97年6月27日施用海洛因及甲基安非他命之犯行 ，業經台灣板橋地方法院判刑確定，有本院被告前案紀錄表 可參，扣案如附表二之電子秤、包裝袋等物，究係何時取得 不明，研磨器1組，經送驗結果，未檢出毒品成分，有交通 部民用航空局醫務中心航藥鑑定第0975109號函可參，則扣 案之工具及現金自與本件販賣毒品無涉。且扣案現金591， 000元部分，業據證人即被告之母乙○○○到庭證稱：我們 在十幾年前有土地被徵收，當時被告說要結婚，所以給他七 十幾萬元，是他家中客廳交給他等語 (本院卷第75頁、76 頁) ，核與被告之供述相符，是扣案之上開現金亦與毒品無 涉。
㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即 否認有販賣海洛因及甲基安非他命之情事，致無從得知其購 入海洛因、甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營 利情事，惟販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可 公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售， 而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而 變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為 相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供 明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認 到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別 有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難 據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾 均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），而被告與證人 丙○○、丁○○及戊○○等人均非至親，倘無從中賺取差價 或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購 之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。至販賣所 得部分，本院綜合證人前後證詞，認：⑴販賣予證人丙○○ 1次，所得為1,000元；⑵販賣與予人丁○○1次，所得1,000
元；⑶販賣予證人戊○○1次，所得為2,000元。 ㈦綜上調查結果，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被 告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，已堪認定。
二、核被告上開分別販賣第一級毒品海洛因予丁○○、丙○○及 販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二 級毒品罪（詳如附表一所示）。被告各次持有第一級毒品海 洛因及甲基安非他命低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因 、販賣第二級毒品甲基安非他命高度行為所吸收，故均不另 論罪。被告與姓名年籍不詳成年男子就事實欄㈡所載犯行 ，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告 有事實一所載之前科素行，有本院被告前案紀錄表在卷可按 ，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本 刑為有期徒刑以上之上揭3罪，皆為累犯，均應依刑法第47 條第1項之規定，加重其刑，惟就販賣第一級毒品罪部分， 因死刑及無期徒刑不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑；又 就販賣第二級毒品罪部分，亦因無期徒刑不得加重，僅就有 期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告所犯上開3罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。又被告販賣第一級毒品海洛 因予丙○○、丁○○各1次之數量均甚微，獲利亦不多，並 衡酌其造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，而販賣第 一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘科以法定最輕 本刑無期徒刑，依一般社會法律情感，仍嫌過重，顯可憫恕 ，乃均依刑法第59條規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑， 無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，而罰金刑則減輕 其刑二分之一，並依法先加後減之。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)被告交付毒品予丙 ○○之時間係97年4月25日約13時許，原判決認係同日11 時 許，已有未洽；(二)97 年6月27日扣案之磅秤二台、分裝袋 8大包，與本件販毒無涉，原審諭知沒收，亦有違誤。被告 上訴，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟判決既有上開可 議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告素行非佳，有多次煙毒、麻藥等前案紀錄（有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參），為國中畢業之智識程度，竟 未思以正途謀生，而圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒 政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害他人，且犯後未 能坦認販賣毒品之犯行，猶飾詞否認之犯後態度，惟念其販 售毒品期間非長，獲利甚微，與坊間大盤販賣毒品者，情節 尚有不同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應
執行之刑。
四、被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○各1次，所得 各為1,000元及販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○1次， 所得為2,000元，雖均未扣案，然係為被告販毒所得，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收，以其財產抵償之。至扣案如附表二所示之毒品 及電子磅秤、分裝袋、研磨器、現金等物，雖係為被告所有 ，但與本件起斥之販賣毒品無涉，已如上述。且被告於97年 6月27日施用海洛因及甲基安非他命之犯行，業經台灣板橋 地方法院判刑確定，亦佐扣案毒品顯與本案販賣毒品犯行無 關；至被告供聯絡販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命所用之門號0000000000號行動電話，未據扣案，且 無從證明係被告所有，爰不另諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 高明哲
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏汝萍
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───────────┬─────────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實 │ 主 文 │
├──┼───────────┼─────────────────┤
│ 1 │被告於97年4 月25日12、│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│
│ │13時許，在臺北縣鶯歌鎮│徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │陶瓷博物館前，販賣第一│所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一│
│ │級毒品海洛因予丙○○ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────────────┤
│ 2 │被告於97年4 月26日11時│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │許，在臺北縣鶯歌鎮某市│有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級│
│ │場，與真實姓名年籍不詳│毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部│
│ │之成年男子共同販賣第一│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
│ │級毒品海洛因予丁○○ │ │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────────────┤
│ 3 │被告於97年5 月14日10時│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │58分後之某時，在臺北縣│徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第二級毒│
│ │鶯歌鎮○○○路「宏德宮│品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或│
│ │」廟口，販賣第二級毒品│一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │甲基安非他命予戊○○ │ │
│ │ │ │
└──┴───────────┴─────────────────┘
附表二【扣案物品】
（查獲地點：桃園縣龜山鄉○○路104 巷9 號3 樓）┌─┬────┬─────────────┬──────────┬────────┐
│編│物品名稱│ 檢 驗 結 果 │ 鑑 定 書 │ 備 註 │
│號│及數量 │ │ （卷 面 位 置） │ │
├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤
│1 │白色粉末│合計淨重23.9公克，空包裝總│法務部調查局濫用藥物│左列海洛因係於97│
│ │17包 │重3.98公克，均含第一級毒品│實驗室97年8 月6 日調│年6 月25日所購入│
│ │ │海洛因成分。 │科壹字第09723032160 │，業據被告供明在│
│ │ │ │號鑑定書（見97年度偵│卷（見本院卷第 │
│ │ │ │字第18971 號卷第101 │113 頁），顯與本│
│ │ │ │頁） │案犯罪無關，爰不│
│ │ │ │ │併予宣告沒收。 │
├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤
│2 │淡黃色晶│⑴淡黃色晶體14包，驗前總毛│內政部警政署刑事警察│左列甲基安非他命│
│ │體14包及│ 重41.38 公克，空包裝總重│局97年7 月25日刑鑑字│係於97年6 月25日│
│ │白色晶體│ 3.1 公克，含甲基安非他命│第0000000000號鑑定書│所購入，業據被告│
│ │1 包，共│ 成分。 │（見同上偵卷第99頁）│供明在卷（見本院│
│ │15包 ├─────────────┤ │卷第113 頁），顯│
│ │ │⑵白色晶體1 包，驗前毛重 │ │與本案犯罪無關，│
│ │ │ 0.73公克，空包裝總重0.16│ │爰不併予宣告沒收│
│ │ │ 公克，含甲基安非他命成分│ │。 │
│ │ │ 。 │ │ │
├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤
│3 │電子磅秤│ │ │雖為被告所有，惟│
│ │2台 │ │ │與本案犯罪無關，│
│ │ │ │ │爰不併予宣告沒收│
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤
│4 │分裝袋8 │ │ │雖為被告所有，惟│
│ │大包 │ │ │與本案犯罪無關，│
│ │ │ │ │爰不併予宣告沒收│
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │