上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院97年度
訴字第599 號，中華民國98年4 月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5463號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○有傷害、偽造文書、侵占及公共危險之前科，其中所 犯侵占罪，經臺灣士林地方法院91年士簡字第234號判決有 期徒刑3月確定，於民國（下同）91年10月11日易科罰金執 行完畢。
二、緣乙○○自94年9 月17日向丙○租得臺北縣汐止市○○路○ 段158 號2 樓房屋，並與甲○○共同居住於上址，而乙○○ 與甲○○二人平日因生活細節及房租欠拖等問題，與丙○時 起爭執。嗣於96年2 月20日上午8 時30分許，丙○在上址門 口前，清掃甲○○、乙○○二人之前在2 樓樓梯間燃放鞭炮 並將酒瓶打破之破碎物時，雙方發生激烈口角，爭執中甲○ ○、乙○○竟基於傷害之犯意聯絡，由甲○○出手將丙○拉 扯進入上址房屋內並由乙○○將鐵門自內部反鎖後，二人再 將丙○推入房間內，並由乙○○將房門反鎖後，即由甲○○ 持木棍朝丙○頭部毆打，乙○○亦出拳毆打丙○頭部，致丙 ○頭部當場血流不止，受有顱骨骨折併硬膜上血腫之傷害； 嗣因同棟大樓4 樓房客丁○○聽聞2 樓門內3 人毆打聲響， 乃通知丙○之子庚○○到場，並由丙○家屬向臺北縣政府警 察局汐止分局汐止派出所報案處理，警員己○○、戊○○到 場後，因鐵門內鎖無法進入，乃由庚○○擺設樓梯翻越前陽 臺進入並開啟鐵門，由警員進入將丙○緊急送往財團法人國 泰綜合醫院汐止分院救護。
三、案經丙○訴告訴，由臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士
林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案所涉之書證，即卷附之財團法人國泰綜 合醫院汐止分院甲種診斷證明書、財團法人國泰綜合醫院汐 止分院96年7月17日函、98年1月22日函（見偵卷第29、125 頁，原審卷第139頁），均為傳聞證據，惟被告二人於原審 審理時同意上開資料作為證據（見原審卷第170-173頁）， 且迄本院言詞辯論終結前未就其證據能力聲明異議，審酌上 開證據製作時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之 作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之. 規定，認有 證據能力。至於警員拍攝之現場照片6張及告訴人代理人所 提供之現場相片2張（見偵卷第25-27頁，原審卷第160-163 頁），係以機械之方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳 聞證據法則之適用，亦非公務員或私人違法取得，有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○、甲○○二人均矢口否認有傷害之犯行 ，被告乙○○辯稱：是被害人丙○主動進入伊之房間，將伊 推倒在床上欲對伊不軌，伊大叫，住在隔壁房間之甲○○始 趕來救伊云云，被告甲○○辯稱：伊聽到乙○○喊叫，趕過 來看到丙○跟乙○○在拉扯棍子，伊加入搶棍子，伊搶到棍 子後，本來打算從丙○之手臂打下去，但是打到丙○的頭云 云。經查：
㈠、被害人丙○原係在2樓房門外打掃樓梯間，於與被告乙○○ 、甲○○發生爭吵後，遭被告甲○○拖入2樓鐵門內，並由 乙○○將鐵門反鎖，再由被告二人將丙○推入房間內，並由 乙○○再將房間門反鎖，於房間內即由乙○○以徒手，甲○ ○持木棍共同毆打丙○之頭部，此業據被害人丙○於原審審 理時結稱：「甲○○先把我從前面拉進二樓，... 之後他們 又把我推入客房（甲○○拉我，乙○○從後面推），鎖住門 ，甲○○拿起木棍從後面打我，甲○○從我頭打下來，都是 打我的頭。（問：在房間內時，甲○○拿木棍打你，乙○○ 在房間內有無打你？）乙○○從後面拉住我，她用拳頭打我 頭，用腳踢我腳。（問：你從鐵門被被告他們拖進客廳及被 被告他們從客廳拖進去房間時，有無看到他們反鎖房門？） 有，我有看到乙○○鎖門，都是乙○○鎖的，到房間後也是 乙○○把房門鎖住的。」等語甚詳（見原審卷第151-152頁 ）。而證人即承租該址4樓當時在4樓樓梯間洗衣服之房客丁 ○○於原審審理時結證稱：「當時我在4樓洗衣服，我看到3 樓往4樓樓梯上有多個破碎玻璃片，房東住5樓，丙○在掃玻
璃，丙○掃到2樓時，我聽到口角，就由4樓往2樓看，因為 樓梯是直的，我可以看得到2樓。我聽到口角後約1、2分鐘 後就看到一個男生的手，力量很大，把丙○拉到乙○○、甲 ○○房間裡面。... 我只看到丙○被拉進鐵門裡面。... 沒 多久警察就來，警察來要開門沒法開，就叫裡面的人開門， 但是沒人開門，後來是房東兒子從1樓大水塔爬到2樓陽臺打 破玻璃進去2樓。」（見原審卷第101頁）；證人即赴現場處 理之警員戊○○於原審審理時結證稱：「丙○之太太有拿備 份鑰匙給我們，但是我們從外面打不開鐵門。... 最後是丙 ○兒子不知從何處爬進去，從裡面打開鐵門的」；警員己○ ○於原審審理時亦結證稱：「屋內之房間門有鎖住，我把門 踹開」（見原審卷第112、116頁）。核諸上開證人丙○、丁 ○○、戊○○、己○○之證言均相吻合，足證被害人丙○係 被被告甲○○拖入2 樓鐵門內，並由乙○○自鐵門內反鎖， 再由被告二人將丙○推入房間內，由乙○○將房間門反鎖一 事應可認定，被告二人辯稱係被害人丙○自行侵入房間內欲 圖對乙○○不軌云云，不足採信。
㈡、又丙○確遭乙○○以徒手及甲○○持木棍共同毆打頭部，致 其頭部受有顱骨骨折併硬膜上血腫之傷害等情，亦據被害人 丙○於原審審理時結證甚詳，而警員破門而入時見到丙○頭 部流血，滿地都是血跡，亦據證人即警員戊○○於原審審理 時結稱：「（問：門打開後的情形？）丙○坐在地上滿頭血 ，捉住一根棍子... 丙○沒有昏迷，沒講話」（見原審卷第 108-109 頁）。及證人即警員己○○於原審審理時結稱：「 我們進屋後看到被害人手拿1 支木棒，與被告各執一端，看 到地上是血，後來被告、被害人在我們勸告下才放下木棍， 之後我們送被害人就醫。（問：你進去後看到丙○、甲○○ 各執木棍一端？）對，丙○低蹲地上（當場做蹲低狀），甲 ○○半彎身，乙○○站在旁邊... 現場照片是我拍攝的」等 語屬實（見原審卷第114 、118 頁）。復有國泰綜合醫院汐 止分院甲種診斷證明書1 份、警員拍攝之現場照片6 張可稽 （見偵卷第25-27 、29頁）。本案事證明確，被告二人傷害 犯行應堪認定。
㈢、公訴人雖認被告二人應構成殺人未遂之犯行，惟查： 1.按刑法第271 條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成 立要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足 當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之 多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心 證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係 屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（參
看最高法院18年上字第1309號判例、94年臺上字第6857號判 決）。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪 失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責 之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之 存在（參看最高法院76年臺上字第2588號判決）。再告訴人 之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之 陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據；仍應調查其 他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊， 且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基 礎（參看最高法院81年臺上字第3539號、84年臺上字第5368 號判決）。
2.本件被告甲○○所執之木棍，據卷附之相片以觀（見偵卷第 27頁，沾有血跡之木棍），類似拖把（掃帚）之木棍，並非 球棒或其他尖銳之兇器或質地堅硬之鈍器，持之以揮打人之 頭部，固極易使人頭部受傷，但應不至於造成死亡結果，且 警方破門而入時，丙○與甲○○各執木棍一端，經警方勸告 後雙方才放下木棍，丙○當時尚有餘力搶者木棍不放，若被 告二人當時確有殺人之犯意，自應合力搶下木棍，繼續猛擊 丙○頭部，始符情理，何以丙○與甲○○各執木棍一端時， 乙○○僅站在旁邊觀看，具見被告二人當時應係僅是要傷害 丙○，並無殺害丙○之犯意甚明。至於財團法人國泰綜合醫 院汐止分院96年7 月17日函（見偵卷第125 頁）雖稱，「當 時有致命之危險」，惟另據該院98年1 月22日函（見原審卷 第139 頁）則稱，「病人經手術後，恢復情形良好」。是依 前開96年7 月17日函文推論丙○當時如未緊急送醫急救即會 生死亡之結果，惟此亦屬傷害致死之問題，自不能因會發生 死亡之結果即反推論被告下手時有殺人之犯意。又證人即被 害人之子庚○○雖稱，伊在2 樓鐵門外之樓梯間有聽到乙○ ○在房間內喊「打乎伊死（臺語）」。惟另證人丁○○於原 審審理時則證稱未聽見，且依告訴人代理人所提之現場圖（ 見原審卷第159 頁）所示，發生爭執之房間係在最裡面，房 間門關閉，距離鐵門外之樓梯間有一段距離，證人庚○○能 否清晰聽到，亦不無疑問，且縱使乙○○在房間內有喊「打 乎伊死（臺語）」，此為本省人在鬥毆時慣用之助勢之詞（ 從未聞在場助勢者以臺語喊「乎伊傷」），亦難僅憑上開言 語即推定被告在打人時有殺人之犯意。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪，公訴人認被告二人係犯同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一， 爰依法變更起訴法條。被告乙○○、甲○○二人就上揭傷害
之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告甲 ○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。
三、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟：㈠刑法第277 條 第1 項之傷害罪，其法定本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或 銀元2 千元以下罰金，被告乙○○無犯罪之前科，而被告甲 ○○縱係累犯依法應加重其刑，但核諸被告二人本案之犯罪 情狀（詳如下述），原審分別判處被告甲○○有期徒刑2 年 、被告乙○○有期徒刑1 年，尚嫌過重；㈡被告甲○○持以 傷害告訴人之未扣案棍子1 支，難認係被告二人所有（詳如 下述），原審併予宣告沒收，容有未洽。檢察官提起上訴， 認被告二人應構成殺人未遂罪、被告乙○○提起上訴否認犯 行，均無理由，均已詳如上述。被告甲○○以原審量刑過重 為由，請求撤銷改判，為有理由，且原判決有上揭可議之處 ，應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告二人係因租屋及環境事宜與丙○偶生口角後，臨時 起意為本件傷害之犯行、丙○所受之傷勢恢復情況良好，並 念及被告二人之教育程度僅國中畢業（見警詢筆錄教育程度 欄之記載），智識應屬非高等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，乙○○部分並諭知易科罰金之折算標準如主文之所 示。又被告二人犯罪之時間係在96年4 月24日以前，且所犯 之罪非係不得減刑之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例減 刑條件，均減輕其宣告刑2 分之1 ，並均諭知如易科罰金時 之折算標準如主文之所示。至於被告甲○○持以犯本件傷害 罪之未扣案木棍1 支（見偵卷第25頁下方及27頁之相片，非 係第25頁上方之木質球棒），並非違禁物，且被告二人先於 警詢中陳稱係被告乙○○所有（見偵卷第10、13頁），惟嗣 於原審及本院則改稱為丙○所有放置於租屋處內（見原審卷 第173- 174頁，本院準備程序筆錄），被告二人就上開棍子 究為何人所有乙節前後反覆，亦查無其他證據足資認定該棍 子之歸屬，故難逕認係被告二人所有，無從宣告沒收，並予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 吳啟民
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。