臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2078號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院97年度訴字第1217號，中華民國98年4 月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3164號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）95年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地 方法院於95年7月24日以95年度苗簡字第529號判決判處有期 徒刑6月確定，於95年8月25日易科罰金執行完畢。詎猶不知 悔改，明知未經許可，不得非法持有具殺傷力槍枝，竟於96 年1 月間某日，在不詳處所，向姓名年籍不詳之成年人以新 臺幣18,000 元購得具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號桃 警鑑0000000000）、瓦斯鋼瓶1瓶（未經扣案）、鋼珠1瓶等 物，未經許可持有上開槍枝，並將之置放在其新竹市○○路 1050巷93號1樓住處臥房衣櫃及和室雜物間內。嗣於97年2月 16日17時30分許，為警持搜索票在甲○○與徐玉玲（業據公 訴人另案於97年度偵字1336號不起訴處分）共同居住之上開 住處搜索查獲，並扣得上開具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管 制編號桃警鑑0000000000）、不具殺傷力空氣槍1 枝（槍枝 管制編號桃警鑑0000000000）、大、小鋼瓶各1個、鋼珠1瓶 、狙擊鏡2組、試射擊木板1塊，而查知上情。二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，
除公務員職務上製作之紀錄文書並無顯有不可信之情況外， 屬傳聞證據部分，檢察官、被告、本院指定公設辯護人於本 院準備、審理程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖否認上開犯行，並以：本案扣案空氣槍，伊係購 自「幻象玩具槍模型店」，伊於購買之初，以為是玩具槍， 並無「殺傷力改造槍枝」之認識，伊於購買後，亦無任何之 改造行為，此由伊住處並無任何改造槍枝之工具可證；是以 伊既無持有殺傷力空氣槍之主觀認識，縱有持有之客觀行為 ，因缺乏「故意」要件，仍應不為罪，扣案槍枝業經鑑定不 具殺傷力，伊更無刑責可言云云；公設辯護人則以：被告不 服原判決，係以扣案空氣槍購自「幻象玩具槍模型店」，以 為是玩具槍，購買後並無改造行為，被告主觀上並無持具有 殺傷力槍枝之認識，即無犯罪故意，應無罪。查被告如在合 法經營之玩具店購買玩具槍，嗣後又無改造行為，實難認被 告知悉玩具槍具有殺傷力，縱經鑑定結果，認具有殺傷力， 因被告主觀上實無犯罪故意，亦不能繩以罪責云云置辯。 ㈠訊據被告對於前開犯罪事實於偵查、原審審理中坦承不諱， 並經證人即執行搜索警員陳德清於偵查中證述：本件是由伊 查獲，伊每個地方都有搜，在睡覺的房間先查獲具殺傷力空 氣槍，是先用手摸到後才看到，後來有搬椅子把它拿下來等 語（臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3164號偵查卷第 50頁）；被告配偶徐玉玲於另案涉嫌槍砲案件警詢、偵查中 陳述：前開案扣之空氣槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000 000 ）為被告所有等語（同上卷第10、34頁）；共同被告徐 偉鈞亦於偵查中陳述：扣案空氣槍1 枝（槍枝管制編號桃警 鑑0000000000）為被告所購買等語。 ㈡而扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000）， 經送桃園縣政府警察局鑑識課鑑定結果，認係氣動式槍枝， 該槍枝係以外接高壓鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，槍長 約68cm、高約32cm，槍管內襯金屬管，可發射直徑約8mm 之 金屬彈丸，經實際裝填直徑約8mm 、重量約2.09公克之金屬 彈丸作為前開槍枝之試射用彈丸試射3 顆，測得其單位面積 動能為38.47 、40.19 、39.04 焦耳/ 平方公分，均超過內 政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試足以穿入豬隻皮肉 層之24焦耳/ 平方公分之數據，及超過日本科學警察研究所
之研究結果，係彈丸面積動能達20焦耳/ 平方公分足以穿入 人體皮肉層之數據乙節，有桃園縣政府警察局出具之97年 3 月4 日桃警鑑字第0970003755號槍彈鑑定書在卷足參（臺灣 新竹地方法院檢察署97年度偵字第3164號偵查卷第27至33頁 ）。準此，扣案之槍枝確具有殺傷力乙節，應堪認定。 ㈢本案經查扣之槍枝有2 枝，除上開經鑑定具殺傷力之槍枝（ 編號0000000000）外，尚有空氣槍（編號0000000000）乙枝 ，經鑑定不具殺傷力，此有上開鑑定函在卷可考，而被告配 偶徐玉玲被訴與被告共同持有上開2 枝槍枝，嗣經不起訴處 分，係因徐玉玲未與被告共同持有上開具殺傷力之槍枝，並 非該槍枝曾經鑑定不具殺傷力，亦經本院調取該案全卷審查 無訛，被告辯以該槍不具殺傷力云云，尚有誤會，自不足採 。
綜上，並參諸警方在被告及徐玉玲共同居住之住處搜索查獲 具殺傷力空氣槍1 枝乙節，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表在卷（前揭偵查卷第22頁至第24頁）可按，足見被告自 白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行 洵堪認定，自應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣 、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。扣案之槍 枝，既經鑑定係具殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1 款所規定之空氣槍，故核被告所為，係違 反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍 罪。被告有事實欄所載之前科紀錄，並於95年8 月25日易科 罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附 卷可憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。三、原審因認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第47條第1項、第 38條第1 項第1、2款之規定，審酌近年來我國非法槍枝、子 彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視 禁令，持有空氣槍枝之行為，對社會治安仍存有潛在之危險 ，且持有其間非短，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良 好，且持有系爭槍枝之期間，並未持以犯其他罪，參以其生 活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生 危害等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科新臺幣4 萬 元，及就併科罰金部分諭知如易服勞役以新臺幣1 仟元折算 壹日之折算標準。扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號桃警鑑 0000000000），經鑑定結果，認具有殺傷力，屬違禁物，應
依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案鋼珠1 瓶 ，認係直徑約8 mm、重量約2.09公克之金屬彈丸，此有桃園 縣政府警察局97年3 月4 日桃警鑑字第0970003755號槍彈鑑 定書在卷可佐。上開物品業據被告供承為其與上開扣案具殺 傷力空氣槍同時購買，而屬其所有，係供所持空氣槍擊發之 用，另該扣案具殺傷力空氣槍送請桃園縣政府警察局鑑識課 鑑識是否具殺傷力，即係以前開扣案之鋼珠作為該槍枝之試 射彈丸，且經試射後而認具殺傷力，亦有該鑑定書可憑。足 見扣案空氣槍殺傷力之最終實現，除需裝置高壓氣體鋼瓶於 空氣槍之上，以使該空氣槍轉化高壓氣體而賦予適用之彈丸 足以穿透人體皮肉層之動能外，倘無適用彈丸用供擊發，亦 絕無從對人體產生實害結果；反之，倘有適用彈丸用供擊發 ，甚經瞄準人體射擊，其危險性亦絕非單純持有空氣槍可相 比擬，甚且極可能產生一定之實害結果。由是當可推論扣案 被告所有之鋼珠1 罐，與被告所犯持有空氣槍罪之間具有密 切關聯性，自屬供犯本罪所用之物；另扣案之狙擊鏡1 組（ 編號：A ）係用在扣案具有殺傷力支空氣槍上，供作上開空 氣槍之配備，為被告所有，亦據被告供承在卷，則前開鋼珠 1 瓶、狙擊鏡1 組均為供其犯罪所用之物，依刑法第38條第 1 項第2 款之規定，均併予宣告沒收。至其餘扣案空氣槍 1 枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000），經送桃園縣政府警 察局鑑識課鑑定結果，槍身嚴重漏氣，依現狀無法試射，亦 有前開鑑定書可按，應認不具殺傷力並非違禁物，復非其他 依法應沒收之物，爰不宣告沒收。再其餘扣案大、小鋼瓶各 1 瓶、狙擊鏡1 組、試射擊木板1 塊，雖為被告所有，惟並 非供被告持有空氣槍所用之物，除據被告供承在卷外，並據 證人林志雅於偵查中證述：扣案小的鋼瓶可能是手槍型使用 等語，及苗栗縣警察局大湖分局將具殺傷力空氣槍送請鑑定 時，因扣案之前開鋼瓶內氣體不足，該分局另送他種鋼瓶， 作為前開空氣槍試射用氣瓶等情，亦有臺灣新竹地方法院檢 察署公務電話紀錄表、槍彈鑑定書所附之照片（前揭偵查卷 第65、32頁）可按，暨無證據證明前開扣案物品由被告持以 供空氣槍使用，核與本案被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之 犯行無關，亦非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不併予宣 告沒收，附此敘明。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適， 被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 蔡聰明
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日