臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1978號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案在臺灣新竹監獄中執行
選任辯護人 陳建維律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院97年度訴字第121號，中華民國98年3月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第6502號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000）及空氣鋼瓶拾肆瓶，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國91年間因施用第一級毒品、施用第二級毒品 案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第357號判決判處 有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，於93年5月13 日執行完畢；詎仍不知改過，明知可發射金屬具有殺傷力之 空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主 管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有可發射金屬具有 殺傷力之空氣槍之犯意，於96年間7、8月間某日（按：起訴 書記載為96年9月初，業經公訴人於原審當庭更正），於新 竹市○○街夜市旁之幻象模型道具店內，向年籍不詳之成年 男子，以新臺幣4500元之代價，購得以握把內置入小型二氧 化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約4.5㎜ 之金屬彈丸，具有殺傷力之氣動式空氣槍1枝（槍枝管制編 號：桃警鑑0000000000，起訴書誤載為000000000號，應予 更正）後，即未經許可而持有之，嗣於96年10月30日11時許 經警持法院核發之搜索票前往甲○○位於新竹市○區○○路 418 巷27弄9號2樓之4住處搜索，於甲○○房間內扣得上開 槍枝、空氣鋼瓶14瓶、鋼珠1瓶，而查悉上情。二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百
五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。經查：本院以下所引用被告甲○○以外之人 於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告因自白犯罪 ，對該證據之證據能力均未表示異議，本院審酌上開證據作 成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定乃有證據能力 ，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○坦承：伊於上揭時、地購得系爭空 氣手槍、鋼珠及空氣鋼瓶，嗣置放於上開住處而持有等事實 ，惟矢口否認非法持有具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱： 伊係從模具店購得上開空氣手槍、鋼珠及空氣鋼瓶，老闆說 該槍係合法的，伊買來後亦曾前往新竹南寮漁港試射斑鳩， 有打中斑鳩，但該斑鳩僅有羽毛掉落，並無受傷掉落，可見 該空氣槍並無殺傷力，伊認為是警察查扣系爭空氣槍時，為 了績效而對該空氣槍動過手腳，鑑驗後方會變成有殺傷力； 另伊購買空氣槍僅置放於家中供己把玩或玩生存遊戲，並未 改裝，亦未持以外出犯罪等語。
三、經查：
㈠被告於96年7月、8月間某日，在新竹市○○街夜市旁之幻象 模型道具店內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以4500 元之代價購得空氣手槍1枝、鋼珠1包及空氣鋼瓶14支後而持 有，並將之藏放於新竹市○區○○路418巷27弄9號2樓之4住 處內，嗣於96年10月30日11時許為警持搜索票前往搜索，當 場查獲上開空氣手槍1枝、供該空氣手槍擊發之鋼珠1包及空 氣鋼瓶14支等情，迭據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承 不諱，並有前揭空氣手槍1枝、鋼珠1瓶及空氣鋼瓶14支、原 審搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案物品 照片7幀在卷可稽。
㈡又扣案空氣手槍經送請桃園縣政府警察局鑑定，該局以性能 檢視法及動能測試法進行鑑驗，認該空氣手槍（槍枝管制編 號：桃警鑑0000000000號）係仿半自動手槍之氣動式槍枝， 該槍枝係以握把內置入小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為 發射動力，可發射直徑約4.5mm之金屬彈丸，槍長約17公分 ，高約13.5公分，內襯金屬管，經試射三顆鋼珠（直徑均為 4.5mm，重均為0.37公克）之發射速度分別為139、137、137 公尺/秒，計算其動能分別為3.57、3.47及3.47焦耳，單位 面積動能則分別為22.49、21.84、21.84焦耳/平方公分，有 桃園縣政府警察局96年11月12日桃警鑑字第0960015366號槍 彈鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第41頁）；另關於上開試 射程序之可能誤差問題，亦經桃園縣政府警察局函覆以：「
為計算彈丸單位面積動能須測量彈丸直徑、彈丸重量及彈丸 速度，測量值可能之誤差範圍如下：㈠彈丸直徑：彈丸直徑 係利用測微尺測量（準確值達0.02mm），估計值為小數點後 第二位，故誤差為正負0.02mm，彈丸直徑越小，單位面積動 能越大。㈡彈丸重量：彈丸重量係利用電子秤測量，儀器之 誤差為正負0.01公克，彈丸重量越重，單位面積動能越大。 ㈢彈丸速度：本局測試彈丸速度之儀器為美國OEHLER廠製 RESE RCH MODEL 57型測速儀，儀器之誤差率為正負1公尺/ 秒，彈丸速度越大，單位面積動能越大。經納入誤差後三次 試射彈丸單位面積動能介於20.76-22.97焦耳/平方公分，三 次試射彈丸單位面積動能最小值均超過20焦耳/平方公分。 」，有桃園縣政府警察局97年1月10日桃警鑑字第097003158 4號函在卷可參（見偵查卷第63頁）。原審復將系爭空氣槍 送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果覆以：「‧‧ 本案證物經本局以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5m m 、重量0.37g）最大發射速度為140公尺/秒，計算其動能 為3.6焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳/平方公分，與桃 園縣政府警察局前次鑑定結果無明顯差異。且桃園縣政府警 察局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計劃，業已經本局審 核結果，其鑑定條件均符合相關程序規定，故該局原鑑定結 果，足供貴院參考。‧‧」等語，亦有內政部警政署刑事警 察局97年12月5日刑鑑字第0970164873號函附卷可參（見原 審卷一第42、43頁）。
㈢而槍砲彈藥刀械管制條例相關規定所以處罰未經許可持有可 發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，在於該等槍枝不惟對他人 之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且 持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用， 將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要，故 所謂「殺傷力」，係指對人體使用，足以使人死亡或身體傷 害之情形而言，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字 第06985號函所釋示：「殺傷力之標準為在最具威力之適當 距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。」，根據日 本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳 /平方公分，即足以穿入人體皮肉層，有桃園縣政府警察局 上開槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據，及該局98 年3月4日以桃警鑑字第0980042049號函檢送上開實驗數據之 出處及日本文獻在卷可參（見原審卷二第18頁），而本案扣 案之空氣手槍經實際試射結果，性能良好，可發射金屬彈丸 ，且發射之彈丸單位面積動能縱扣除誤差值，仍均已超過20 焦耳/平方公分，意即該空氣槍用以朝人射擊，可穿透人體
皮肉層而致人受傷，自屬具有殺傷力。
㈣被告雖辯稱：伊自玩具槍模具店購得系爭空氣槍係供自己把 玩或玩生存遊戲，不知有殺傷力云云。惟查：被告前曾有違 反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例前科紀錄 ，有本院被告前案紀錄表可稽，顯見被告對於未經許可，持 有具殺傷力之槍枝、刀械，為法所不許，應有所悉，故其持 有之空氣槍具殺傷力與否？攸關本身權益重大，倘其主觀上 認為查扣之空氣槍不具殺傷力，衡情為警查緝獲之際，當即 以系爭空氣槍不具殺傷力，或其主觀上無殺傷力之認識等語 資為抗辯，始符合常情。惟觀諸被告於96年10月30日為警查 獲當日之警詢筆錄及同日之偵查筆錄，均坦承持有上開空氣 槍，並未以上開情詞置辯，迄97年4月7日原審準備程序，甚 至坦承自白犯罪，有各該筆錄在卷可稽。迨至至97年7月24 日原審準備程序、98年3月18日審理程序，始改依上開情詞 置詞，顯悖於常情，臨訟砌飾之情，已甚明灼。再者，本案 司法警察係以「被告涉及毒品、槍砲案件」，乃向原審法院 申請搜索票前往搜索，前往搜索時，發現被告門口裝設有針 孔攝影機，經敲門表明欲執行公務後被告拒不開門，司法警 察被迫請鎖匠開門，發現被告藏匿於衣櫃內，又發現被告房 內擺有一台監視螢幕，透過螢幕得知其在馬路路口亦有裝監 視器等情，亦據證人即執行搜索警員乙○○於原審證述明確 （見原審卷第42頁），兼衡被告前曾有違反槍砲彈藥刀械管 制條例、違反毒品危害防制條例等前科，已如上述，如非所 持空氣槍具殺傷力，何需如此於其住處內、外裝設監視器縝 密監視屋外情況，及於警員叩門時，拒不回應開門之請求？ 已見情虛。再參以被告於原審院審理中陳述：「我曾試射過 ，我去南寮漁港試射過斑鳩，有打中斑鳩…」等語，亦足認 該空氣槍恆具一定殺傷威力，否則被告不致無端持以射擊斑 鳩。綜此，在在證明被告對於上述空氣槍具殺傷力乙節，應 知之甚詳。其上開辯解應屬飾詞卸責，自不足採信。被告及 辯護人雖均請求傳喚店員證明所出售之槍枝合法不具殺傷力 云云，惟迄至本院言詞論終結時，均未提出該名證人之姓名 年籍資料，以供傳證。況「殺傷力」判斷之數據，事涉專業 鑑識，已如上述，非一般人得以認定，被告及辯護人復未「 釋明」該不知名之店員擁有辨識槍枝合法不具殺傷力之能力 。從而，其等此部分調查證據之請求，自難認為適法，本院 自無庸為此部分之調查，附此敘明。
㈤至於被告抗辯警察未在其面前將系爭槍枝封存，可能動過手 腳使系爭空氣槍具有殺傷力等語，然查：系爭空氣槍遭扣案 時之現況，即如偵查卷第26頁所附現場照片所示，該把槍枝
的槍托部分沒有護目，有拔起來過，一般有護目的話，就看 不到鋼瓶，但這跟整枝槍枝的完整性無關，槍枝、鋼珠和鋼 瓶都放在附近；又對照送驗即桃園縣政府警察局槍彈鑑定書 所附之系爭空氣槍照片，二者係為同一，業經證人乙○○於 原審證述明確外，並有上開照片可資比對，且為被告所不爭 執；又司法警察平時取用警用器械均有嚴密之使用流程及規 則，倘於他案中扣得任何槍砲零組件等證物，均會確認清點 品名、數量，如實製作扣押物品目錄清單，並存放於贓物庫 保管，嗣再隨案移送檢察機關處理，平時除公務出勤以外， 並無任何機會持有任何槍枝或零件，且其等前往搜索前並不 知悉被告持有何種類型槍枝，衡情亦無法立即尋得同種類槍 砲之零件，再將所查扣之槍枝組裝成具有殺傷力之成槍，進 而陷害犯罪嫌疑人之可能。證人乙○○於原審亦證述：「我 們不可能動手腳組裝這把槍，系爭槍枝是當場查獲，我們就 拿回去警局封起來，我們也沒有那個能力改造。查獲槍枝的 流程，我們在現場查獲後，就用證物袋封起來，我們是分局 沒有鑑識科人員，所以將槍帶回分局後，填好表單後，我們 會直接帶過去新竹市警察局鑑識科做初步鑑定，初步鑑定認 為是槍枝，再送往內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定完畢 後再送回我們分局再送地檢署。從分局送到市警局都是在同 一天處理完畢。」、「（你們四位警員有無配槍？）警局對 配置槍枝管制，我們領槍都要填具遷出單、還槍填遷入單， 出任務時才能夠領槍。」、「（你平常有機會拿到任何槍枝 的零件？）不可能，我們在任何案件查扣任何零件，都要按 照上開流程送驗及入庫，我們當警察雖然對槍枝也有一點了 解，但還沒有送請新竹市警察局及內政部警政署刑事警察局 鑑驗前，我們都不敢斷定該槍枝是否有殺傷力，尤其此把槍 是空氣槍，我們平常都是使用具有底火的槍枝，對空氣槍相 關結構並不是很了解，根本不可能動什麼手腳。」等語明確 （見原審卷第42頁反面至44頁），參以被告於警偵訊及原審 準備程序對於扣案槍枝之同一性及殺傷力不曾爭執，已如上 述，其嗣後改依上開情詞置辯，亦不足採。
㈥辯護意旨雖以：系爭空氣槍經鑑定之結果，單位面積動能約 介於20.76-22.97焦耳/平方公分之間，依據內政部刑事警察 局對活豬做射擊測試結果，足以穿入豬隻皮肉層之數據為24 焦耳/平方公分，而以人體與豬隻測試結果將極為相近之情 形下，足以穿入人體皮肉層之數據，亦應接近於24焦耳/平 方公分，從而，系爭空氣槍鑑定之結果，依據內政部刑事警 察局對活豬做射擊測試之結果，應不足以穿入人體皮肉層， 亦即並無殺傷力，此與原審判決所爰引之桃園縣政府警察局
函所稱之根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面 積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層，二者 之結果容有不同，則原審判決不採較為有利於被告之內政部 刑事警察局之測試結果，而以較為不利之日本科學警察研究 所之研究結果作為認定系爭空氣槍有無殺傷力之依據，認事 用法實有錯誤云云。惟按「殺傷力定義」依據司法院秘書長 81年6月11日祕台廳 (二)字第06985號函釋示「殺傷力的標 準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動 能為基準，足見「殺傷力」係屬客觀之事實，猷待法院認定 。再按刑事訴訟法之鑑定，乃使有特別知識或經驗者，在訴 訟程序上，就某事項陳述或報告其判斷之意見，藉以補充法 院之知識，協助法院判斷事實之真偽，屬證據資料之一種（ 最高法院94年台上字第2074號判決意旨參照）。從而，鑑定 人或鑑定機關均係憑其特別知識經驗就現在之事實，陳述其 判斷意見之人，是其提供之知識及陳述之意見，依上揭判決 意旨說明，均足為法院判斷事實真偽之證據資料。查：上述 桃園縣政府警察局96年11月12日桃警鑑字第0960015366號槍 彈鑑定書引附殺傷力之相關數據，係引用自我國文獻:88 翁 景惠著「槍枝『殺傷力』之研究」，該研究係以活體豬隻進 行試射，實驗結果顯示彈丸罩住面積動能達24焦耳/平方公 分以上，則足以穿入豬隻皮肉層; 日本數據係引用自日本文 獻: 內山常雄著「けん銃事件搜查における銃器鑑識の役割 」，該篇文章中提及參酌西歐英國、德國、加拿大等國對相 關槍彈殺傷力之基準，而認為彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分可以對人體造成殺傷威力，有桃園縣警察局98年3 月4日以桃警鑑字第0980042049號函附上開實驗數據之出處 ，本國及日本國文獻在卷可參（見原審卷二第18頁至38頁） 。依上說明，上述關於殺傷力數據之說明，即屬鑑定機關提 供之相關特別知識及陳述意見，自均足為法院判斷殺傷力存 否之依據。而文獻上所載日本國關於殺傷力之數據，既係以 人體為其測試依據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所 得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人 體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適。辯護意 旨所云：日本國關於穿透人體皮膚層之發射動能數據，不足 為判斷殺傷力之數據，應引用刑事警察局之數據云云，容屬 誤會，殊難憑採。
㈦綜上，被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯 行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有可發射金屬子彈具有殺傷力之空氣槍罪。被告曾因
犯罪事實欄所載之前科受有期徒刑之宣告，而於93年5月13 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查 ，其於上開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。原審據以論罪科刑，原非無見。惟扣案之鋼珠雖係供空 氣槍使用，究非屬其零成組件或結構之一部，亦非供持有空 氣槍所用之物；另瓦斯瓶14瓶之作用係空氣槍發射動能來源 ，性質上與空氣槍具不可分之關係，應整體視為空氣槍結構 之一部分，為違禁物，原判決認二者均屬供持有空氣槍所用 之物，自有未合。被告上訴陳詞否認扣案槍枝為其有及不具 殺傷力之認識云云，雖無足取。然原判決既有上述可議，自 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告非法購買、持有空氣手 槍，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序顯已造成 潛在之危險與不安，犯罪後否認之態度，惟念其並未持之用 以犯罪，及其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知 易服勞役之折算標準，用資懲儆。扣案之空氣手槍1枝（槍 枝管制編號：桃警鑑0000000000號）及空氣鋼瓶14瓶（提供 上開槍枝發射動能，性質上與該槍枝具有不可分之關係，應 視為空氣槍結構之一部分），均屬違禁物，不問屬於犯人與 否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案之鋼 珠1瓶，非屬空氣槍之組成部分，亦非持有空氣槍所用之物 ，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日 刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪 法 官 洪于智
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆
槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。