臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1917號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97
年度訴字第2553號，中華民國98年3月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第29035號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告販賣毒品部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因拾柒包（其中參包驗餘淨重柒拾柒點零貳公克，另拾肆包驗餘淨重拾伍點玖玖公克）、第二級毒品甲基安非他命共貳拾陸包（其中拾參包驗餘淨重肆佰零參點玖公克，另拾參包驗餘淨重壹佰拾貳點玖公克）均沒收銷燬之；扣案含0000000000號門號卡之行動電話壹支、未扣案含0000000000號、0000000000號門號卡之行動電話各壹支、電子磅秤參台、分裝杓肆支、分裝袋共參佰玖拾貳只及包裝上開毒品海洛因之塑膠袋共拾柒只、包裝上開毒品甲基安非他命之塑膠袋共貳拾陸只均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）九十五年間因施用第二級毒品案件 ，經原審法院以九十五年度毒聲字第一八九０號裁定送勒戒 處所施以觀察勒戒，於九十六年五月十八日觀察勒戒執行完 畢；又於九十六年三月二十三日因持有第一級毒品案件，經 原審法院以九十六年度簡字第六三一二號判處有期徒刑六月 確定（嗣於九十七年十二月十九日縮刑期滿執行完畢，於本 案不構成累犯），明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危 害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，均不得持有 、販賣。緣真實姓名年籍不詳，綽號「阿成」之成年男子、 自稱「郭美娟」之成年女子、綽號「阿樂」之邱暉恩及綽號 「紅猴」之乙○○，及其他真實姓名年籍不詳之成年男子等 人，先後於九十六年九月至十一月間，以渠等使用之行動電 話與甲○○使用之0000000000、0000000 000、0000000000號行動電話連絡詢問海洛因 、甲基安非他命買賣事宜，甲○○即認有利可圖，竟意圖販 入海洛因、甲基安非他命後出售以營利，於九十六年十一月 二十九日至三十日間某時許，在臺中地區某賭場內，以新臺 幣（下同）約八十萬至九十萬元之價錢，向真實姓名年籍不 詳，綽號「阿水」（或「水哥」）之成年男子，同時販入海
洛因共約一百多公克、甲基安非他命共約五百多公克。二、嗣經警於九十六年十一月三十日晚間十時三十分許，在臺中 市○○○路三一七號一樓大廳查獲甲○○，並當場在其攜帶 之行李箱內，扣得其上開販入之海洛因其中三包（毛重八十 八公克，淨重七十八公克，驗餘淨重七十七點零二公克）、 其上開販入之甲基安非他命其中十三包（毛重四百十四點五 三公克，淨重四百零四點一公克，驗餘淨重四百零三點九公 克），及其所有之電子磅秤一台、分裝杓一支、分裝袋二十 七只、吸食器一組、行動電話二支（含000000000 0號、0000000000號門號卡各一枚）、現金八十 一萬七千元，且在甲○○所駕駛之汽車內，扣得友人江珊珊 申請之台新國際商業銀行帳戶存摺一本、電子磅秤一台。復 經警持原審核發之搜索票，於同日晚間十一時十分許，前往 甲○○位於臺中市○○○路三一七號四樓之八租屋處搜索， 當場在該租屋處客廳內，扣得其上開販入之海洛因其中十四 包（毛重二十點四公克，淨重十六公克，驗餘淨重十五點九 九公克）、上開販入之甲基安非他命其中十包，及其所有之 電子磅秤一台、吸食器一組、分裝杓四支、分裝袋三百六十 五只、李貞瑱所有之行動電話三支（含000000000 0、0000000000號、0000000000號門 號卡各一枚），並在上址冰箱內扣得其上開販入甲基安非他 命的其中三包（員警在上址租屋處內共扣得甲基安非他命十 三包，合計毛重一百十八點四公克，淨重一百十三點二公克 ，驗餘淨重一百十二點九公克）。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告及臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑 機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事訴訟 法第一百五十六條之一第二項規定之調查程序後，固有證據 能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察 （官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理 後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書 面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項 規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以 外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定 之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力（最高 法院著有九十七年度台上字第四九二二號、九十八年台上字 第一九七一號判決意旨可參）。查對卷附被告甲○○使用之
0000000000、0000000000、0000 000000號行動電話所為通訊監察，係依臺灣板橋地方 法院檢察署九十六年九月十日、十月一日、十二日、十七日 、十一月二十一日，九十六年板檢榮御監（續）字第四八二 號、五二五號、五五七號、五七一號、六六０號通訊監察書 （見原審卷一第七九至八四頁，檢察官補充理由書附件）而 執行，有上開通訊監察書影本附卷可稽，核均經合法之通訊 監察，且為被告及其辯護人所不爭執，查無其他不宜作為證 據之情事。而本判決所引用之通訊監察譯文，亦均經被告確 認無訛，自有證據能力。
二、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂 鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或 法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體， 就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以 為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校 、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任， 始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本 旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關 調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實 需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部 以九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函釋 ）。而法務部調查局、內政部警政署刑事警察局，就「毒品 種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之 鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以九十二年九月一日法 檢字第０九二００三五０八三號函示在案。是卷附法務部調 查局、內政部刑事警察局之毒品檢驗鑑定書（見偵查卷第二 三五、二三六、二五一頁），雖係由臺北縣警察局中和分局 委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定 人或鑑定機關依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭鑑定 書，乃屬上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「 法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之 例外，自有證據能力（最高法院九十五年度台上字第六六四 八號判決意旨參照)。
三、末按本件認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據 、物證等證據），除上開部分外經審酌者外，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人
於審判期日對法院提示之卷證，除辯護人對被告以外之人警 詢筆錄表示沒有證據能力外，餘均表示沒意見等語，且卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第 一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所 引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證 據），均有證據能力。而扣案物品均係警合法搜索扣押而得 ，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承，警於事實二所示時地扣得之毒品海 洛因、甲基安非他命，係其成年友人所購得，惟矢口否認有 何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，辯稱：伊上開購入的毒品海洛因、甲基安非他命都不是要 賣的，全都是要供自己及李貞瑱吸食的云云。惟查： ㈠本件員警於事實二所示時地，扣得事實二所示物品等情，業 據被告甲○○自始坦承在卷，並有原審法院九十六年度聲搜 字第四九五五號搜索票、搜索筆錄及查獲現場照片等附卷可 稽。而上述扣案之粉末、白色晶體，經分別送請法務部調查 局、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確實分別含有第一 級毒品海洛因成分（在上址大樓大廳甲○○攜帶之行李箱內 扣得之甲基安非他命十三包部分，驗餘淨重四百零三扣得之 海洛因三包部分，驗餘淨重七十七點零二公克；在甲○○上 址租屋處客廳內扣得之海洛因十四包部分，驗餘淨重十五點 九九公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（在上址大樓大 廳甲○○攜帶之行李箱內扣得之甲基安非他命十三包部分， 驗餘淨重四百零三點九公克；在甲○○上址租屋處內扣得之 甲基安非他命共十三包部分，驗餘淨重一百十二點九公克） ，有法務部調查局九十六年十二月二十三日調科壹字第０九 六二三０八三四六０號、00000000000號鑑定書 及內政部警政署刑事警察局九十六年十二月十八日刑鑑字第 ０九六０一八六八八八號鑑定書（見偵查卷第二三五、二三 六、二五一頁）在卷可稽，足認上開在被告甲○○行李箱及 其租屋處內所扣得被告甲○○所持有之海洛因、甲基安非他 命，確屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命，應堪認定。
㈡查被告甲○○於九十六年十二月一日偵查中供稱：扣案安非 他命來源，伊是向綽號「水哥」的男子買的，伊不知道「水 哥」的本名，扣案海洛因部分，也是向「水哥」拿的等語； 又於九十七年二月一日偵查中供稱：扣案毒品的上游是「阿 水」等語（見偵查卷第二四六頁）；復於同月二日，原審羈
押訊問時供稱：扣案毒品海洛因、安非他命伊買了八、九十 萬元，伊是十一月二十九日去買的，買完之後伊在三十日帶 回的，帶回來時本來放在車上，後來就拿到家裡放等語（原 審卷二第十頁）；並於原審九十七年七月十五日準備程序中 、本院審理時供稱：安非他命一千公克的價錢要一百萬元到 一百四十萬元，海洛因一兩的價錢是十八萬元，伊是以上開 價錢向「阿水」買安非他命及海洛因，…是在被查獲前一天 在台中賭場買的，不是在屏東，「阿水」給伊安非他命五百 多公克，海洛因一百多公克，…上開毒品價錢，是我詢問的 價錢，不是我買的價錢。…而起訴書所記載查獲李００（真 實姓名年籍詳卷）毒品部分，他（指李００）不是本件檢察 官起訴事實所記載的「阿水」或「阿田」等語（見原審卷一 第四十八頁、本院審判筆錄第五頁）。茲被告甲○○上開偵 查、原審羈押訊問、準備程序、本院準備程序、審理程序時 之供述均相同，足徵被告甲○○上開供述為事實，應可採信 。至被告甲○○於原審審理中雖曾改稱：員警在台中進化北 路一樓大廳扣案海洛因及安非他命是伊跟藥頭買了六十幾萬 元，因為他欠伊十幾萬，所以伊付給他五十幾萬元，在台中 進化北路租屋處查到的海洛因、安非他命，是伊查獲前一禮 拜買的，其中有部分的安非他命是伊之前跟「阿海」就是李 ００買的，其他的毒品是跟朋友買的，李００案件的起訴書 裡面寫向李００買五百公克安非他命，其中有一部分安非他 命，就是在台中進化北路租屋處冰箱內被查獲的安非他命云 云（見原審卷二第一一九頁）。本院審理時曾改稱：冰箱裡 面的三包是向李００拿的，客廳裡面的是幫李貞瑱扛的云云 （見本院審理筆錄第九頁）。惟查，被告甲○○此部分供述 ，與其上開偵查及原審準備程序、本院準備程序、審理程序 中多次所述不符，且依經驗法則判斷，被告案發時之供述較 少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信， 且倘若扣案毒品中，有部分甲基安非他命係被告甲○○向「 阿水」以外之他人所購買，衡情被告甲○○應無多次供述， 上開扣案毒品是向「阿水」以八、九十萬元購得，起訴書論 罪法條欄所記載查獲李００毒品部分，並不是本件檢察官起 訴事實所記載的「阿水」或「阿田」等語，且上開供述反不 能得減刑之寬典，足認被告於審理中有時翻異前詞所為供述 ，並非可採。堪認被告所供，在台中市○○○路扣得之毒品 ，均係被告甲○○於九十六年十一月二十九日至三十日間之 某許，在臺中地區某賭場內，以約八十至九十萬元之價錢， 向真實姓名年籍不詳綽號「阿水」之成年男子，同時販入海 洛因共約一百多公克、甲基安非他命共約五百多公克。
㈢本案查獲前，員警曾對被告甲○○所使用之門號00000 00000、0000000000、000000000 0號行動電話實施監聽。依據卷附臺北縣政府警察局中和分 局製作之通訊監察內容所示：
①被告與使用0000000000號行動電話之綽號「阿成 」的成年男子部分：
1.九十六年九月十一日五時三分二十六秒，二人對話內容如下 （見九十六年度偵字第二九０三五號卷第三十二頁）: 成：這次女生只有三個嗎?
吳：對。
成：怎麼跟上次的價錢差那麼多。
吳：怎麼差?
成：一個不是四六、四七嗎?
吳：我聽不懂。
成：上次的扣一扣是四六、四七。
吳：你上次是拿那個，有沒有。
成：喔。
吳：他這價錢比較高，跟那個不一樣。
成：這樣就沒話講。
吳：我會給你們彈性。
2.九十六年九月十一日五時十二分四十秒，二人對話內容如下 （見九十六年度偵字第二九０三五號卷第三十二頁）: 吳：等一下回來，你再補兩件，拿七五給我就好了。 成：是七千五?
吳：七萬五。
成：是硬的?
吳：對，最近價錢有一點浮動，但都是給散腳。 成：這樣我才敢囤積，去的話要多久?
吳：來回要六小時。
成：如果太久的話，可以留在下次?
吳：好。
②被告與使用0000000000行動電話之自稱「郭美娟 」的成年女子，於九十六年九月十四日二十三時三十四分三 十四秒，二人對話內容如下（見九十六年度偵字第二九０三 五號卷第三十二頁）:
郭：我叔叔要拿大四一，有嗎?
吳：等我回來再說。
郭：我叔叔說一半也可以。
吳：等我這處理好上去再說。
③被告與使用0000000000行動電話之綽號「阿樂
」（即邱暉恩）部分：
⒈九十六年十月二十二日四時五十一分六秒，二人對話內容如 下（見九十六年度偵字第二九０三五號卷第三十五頁）： 邱：有剩嗎?
吳：要算才知道。
邱：我要的話怎麼辦?
吳：我早上就回去了。
邱：好。
⒉九十六年十月二十三日二十時十八分十九秒，二人對話內容 如下（見九十六年度偵字第二九０三五號卷第三十五頁）： 邱：有嗎?
吳：要到高雄拿才有。
邱：那不是要拿整個的。
吳：對啊。
邱：你那差多少錢?
吳：六十幾。
邱：你那有多少錢?
吳：我這有七十。
邱：先拿一半不行嗎?
吳：不好喬，因為上次先拿一半，也沒準時給人家，所以不 好意思再跟人家講了。
邱：好。
④被告與使用0000000000行動電話之綽號「紅猴」 （即乙○○），於九十六年十月二十三日八時一分二十二秒 ，二人對話內容如下（見九十六年度偵字第二九０三五號卷 第三十五）：
陳：『女生』你要留一些給我。
吳：要多少有多少。
陳：你至少要留個半錢給我。
吳：我先接電話。
⑤被告與使用0000000000行動電話之某成年男子， 於九十六年十一月五日九時六分四十秒，二人對話內容如下 （見九十六年度偵字第二九０三五號卷第三十六頁）: 男：一半多少錢? 因我現在已有一個要大四一的。 吳：六五以上。
男：六五可以嗎?
吳：比較困難一點。
男：要我下去還是用匯款的?
吳：用匯的。
男：到時候你再跟我說一下價要多少，東西不好的，可以退
嗎?
吳：那我要跟誰退。
男：四一多少?
吳：三六至七。
男：我可以的話，我就匯六五。
吳：好。
⑥被告與使用0000000000行動電話之某成年男子， 於九十六年十一月三十日十六時二十六分四十四秒，二人對 話內容如下（見九十六年度偵字第二九０三五號卷第三十頁 ）:
男：有嗎?
吳：有啊。
男：現在多少?
吳：六八以上。
男：那麼貴。
吳：不然要整條五萬多嗎?
男：現在有人要拿一個的。
吳：會很趕嗎?
男：他是說你東西拿來，錢就拿來了。
吳：你跟他說錢來，東西就到了。
男：他們那邊說看到東西就交了。
⑦被告與0000000000行動電話之某成年男子，於九 十六年十一月三十日十七時二十六分十六秒，二人對話內容 如下（見九十六年度偵字第二九０三五號卷第三十頁）: 男：好不好?
吳：我就跟你說是這種價錢，你不相信。
男：你就照你昨天跟我講的那樣就好了。
吳：哪一種的嘛。
男：你很機車。
吳：這有一種比較細的，但有味道，另一種是以前那種沒味 道的，以前的那種比較貴，一個就差快二十了。 男：反正你可以給我不好的嗎? 你看到哪裡，打給我，我過 去，要留一個給我。
吳：好。
㈣被告甲○○於九十六年十二月一日偵查中供稱：上開⑤之電 話內容，是在談安非他命（交易），六五是一兩，大四一是 七兩，但後來沒有拿成；③之電話內容，也是要拿安非他命 ，「整個」就是一個，就是一兩，後來伊下去就沒拿成等語 （見原審於九十七年十二月二十四日準備程序中勘驗上開偵 查錄音光碟製作之勘驗筆錄）；又於九十七年一月二日偵查
中供稱：上開①之電話內容，是伊賣對方一兩七萬五千元之 安非他命等語；並於同年二月一日偵查中供稱：上開④之電 話內容，是紅猴要向伊拿海洛因，然後伊講完電話，就沒有 再打電話給他了，扣案之安非他命有些自己用，有些要拿去 賣等語（以上見原審於九十七年十一月二十六日準備程序中 勘驗上開二次偵查錄音光碟製作之勘驗筆錄）；復於原審審 理中供稱：這些電話確實是伊講的；電話內講一個、半個是 指安非他命，女生是指海洛因，四一也是指安非他命，三六 到三七是指三十六萬到三十七萬，大四一是指安非他命七兩 ，六五以上應該指一兩要六萬五千元，這些都是朋友打電話 來要伊幫他問價錢等語。另證人乙○○於原審審理中亦結證 稱：上開④之電話內容中所指「女生」是海洛因，伊叫他（ 指甲○○）留一些海洛因給伊，數量至少半錢，這些海洛因 是伊朋友要試的，看伊朋友要不要向甲○○買，因伊知道甲 ○○有管道，所以找上他等語。綜上，堪認本件警方於九十 六年十一月三十日查獲被告甲○○以前，其於上開①至⑦所 示電話通話期間，確有人以直接撥打電話之方式，欲向被告 甲○○購買海洛因或甲基安非他命之情形。
㈤被告甲○○辯稱，上開購入的毒品海洛因、甲基安非他命都 不是要賣的，全部要供伊及李貞瑱施用的云云，惟徵之共同 被告李貞瑱於原審審理中結證稱，我沒有向甲○○拿過、要 過、借過海洛因、安非他命，他也沒有請我過等語，與被告 甲○○辯稱，上開扣案毒品是要供伊與李貞瑱一起施用云云 ，顯不相符，已難採信。又僅以一般吸用海洛因、甲基安非 他命者而言，上開扣案之海洛因合計毛重達一百０八點四公 克（淨重九十四公克）、甲基安非他命合計毛重達五百三十 二點九三公克（淨重五百十七點三公克），衡情顯超逾一般 個人短期之施用量。另若依被告甲○○於原審審理中所供， 伊每日平均施用之數量，海洛因約半錢，甲基安非他命約二 公克等情（見原審卷二第一二一頁），則本案所扣得之海洛 因、甲基安非他命足可供其施用約數個月之久，然上開毒品 之市價昂貴，被告甲○○平日從事泥水工作，每月收入數萬 元，為伊所自承，雖其謂買毒品之錢均係賭場贏來（見原審 卷二第一二一頁），惟十賭九輸，豈有可能長期在賭場贏得 大金錢，是被告所謂之購毒金錢來源，尚難遽信。是若非有 利可圖，豈會不惜鉅資購入大量毒品。且上開毒品容易受潮 而保存不易，如為警查獲，損失不貲，亦難認被告甲○○於 短期內有購入如此大量毒品，囤積施用之必要。再參酌被告 為警查獲時亦扣得其所有，分置於隨身行李箱、車上、租屋 處之電子磅秤各一台、分裝袋共三百九十二只、分裝杓4支
等物，是被告甲○○所購入之海洛因、甲基安非他命若僅係 欲供己施用，實無需再準備大量分裝袋、數台磅秤、數支分 裝杓，分置各處於分裝時使用之必要，俱徵被告甲○○辯稱 ，其購入之上開毒品，係全部係欲供自己與李貞瑱施用云云 ，與常情相悖，自難採信。
二、被告甲○○上訴，其辯護人再為其辯以：員警在台中市○○ ○路三一七號一樓大廳，被告所攜帶之行李箱內扣得海洛因 三包，淨重七十八公克，在其上址四樓之八租屋處客廳內， 扣得海洛因十四包，淨重十六公克，合計僅九十四公克，與 原審認定被告販入海洛因一百餘公克之事實不符。被告供稱 安非他命一千公克要價一百萬元至一百四十萬元，其間有四 十萬元之價格落差，伊不知販入成本為何，實難認被告購入 上開毒品係為販賣。再上開通訊監察譯文亦不足以證明，被 告與上開通話之對方有交易行為，亦無何證人證述，曾自被 告處購得海洛因或安非他命，自難認被告購入上開毒品係為 販賣之用云云。惟查：
㈠員警在台中市○○○路三一七號一樓大廳，甲○○所攜帶之 行李箱內扣得海洛因三包，經驗後毛重八十八公克，淨重七 十八公克，在其位於上址四樓之八租屋處客廳內，扣得海洛 因十四包，經驗後二十點四公克，淨重十六公克，分別有法 務部調查局九十六年十二月二十三日調科壹字第０九六二三 ０八三四六０號、00000000000號鑑定書在卷可 稽，上開海洛因合計毛重為一百零八點四公克，是認被告販 入毒品海洛因一百餘公克，並無事證不符之處。 ㈡按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須 以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即 已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營 利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販 賣營利者而言（最高法院九十五年台上字三五七四號判決採 同一意旨）。查自本件被告販入持有之數量觀之，顯非僅供 其個人及女友施用所用，且依被告之工作情況，衡情亦無資 力為此種形式之囤積，已如前述。雖被告於本院審理辯稱： 扣案毒品共八、九十萬元，「阿水」本來欠我二十幾萬元， 他又向我拿了五十幾萬元，那些一共要賣我八、九十萬元云 云（見本院審判筆錄第五頁），按「阿水」原既僅欠被告二 十幾萬元，被告卻再交付渠五十幾萬元，取回個人數月始能 使用完畢之毒品，顯與常情不符，所辯難以採信。再參以被 告與「阿成」等人之通聯內容與被告就上開通聯內容之供述 ，雖無證據顯示，被告與渠等已實際完成交易或達成購買毒 品之數量、金額之合意，惟可證明渠等均有向被告購買毒品
之意，足認係因有人向被告表達購買之意，被告始花費鉅資 ，大量販入上開毒品，以為販賣圖利。是依上開通聯內容、 毒品數量、價值、被告之工作、資力、扣案之電子秤、大量 分裝袋等，均足認被告係以販賣圖利之意圖販入上開毒品。 按諸上開最高法院判例意旨所示，被告之販入行為已成立販 賣毒品既遂罪，被告辯護人以無證據明被告有實際販賣成交 行為，認被告不成立販賣毒品罪，自有誤解。再被告自始供 稱渠以八、九十萬元之格販入上開海洛因與甲基安非他命， 自無價格不明之處，況「安非他命一千公克的價錢要一百萬 元到一百四十萬元，海洛因一兩的價錢是十八萬元，…上開 毒品價錢，是我詢問的價錢，不是我買的價錢」等語（見原 審卷一第四十八頁），業據被告供明在卷，並無辯護人所辯 ，被告未能確定各該毒品購入金額之情形。況毒品價昴，縱 係被告自己施用，亦須計算成本，辯護人所辯被告未能確定 各該毒品購入金額，即謂不能證明被告購入上開毒品係為販 賣之用云云，顯與常情相違。
三、綜上各節，堪認被告甲○○購入扣案海洛因、甲基安非他命 非為供其及李貞瑱施用，顯係基於販賣營利之意圖而販入至 明。是被告甲○○意圖營利而販入第一級海洛因、第二級毒 品之犯行，自堪認定。被告甲○○上開辯解，及辯護人所辯 均不足採。被告犯行事證明確，洵堪認定。
四、論罪科刑：
㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以 營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立 （最高法院九十二年度台上字第五九二０號判決同此意旨） 。本件被告甲○○基於營利之意圖販入第一級毒品、第二級 毒品，而其販入上開毒品後，雖未及賣出，按諸前開判決意 旨，仍應成立毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販 賣第一級、第二級毒品罪。被告意圖營利而販入後持有海洛 因、甲基安非他命之低度行為，為販入之高度行為所吸收， 不另論罪。既有證據足認被告係為販賣圖利而購入上開毒品 ，被告所為自已成立販賣毒品既遂罪，公訴意旨認被告甲○ ○此部分所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項 之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌一節，尚有 未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條 。又被告係向上述真實姓名年籍不詳綽號「阿水」之成年男 子同時販入海洛因及甲基安非他命，為一販入行為同時觸犯 販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪，為想像競合犯，應 依刑法第五十五條想像競合犯之關係，從一重論以販賣第一 級毒品罪。
㈡另按證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人， 於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯 或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯 或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之 犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第十四條第一項固定有 明文；又犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五 條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第 一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條 第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕 其刑，該條例第十七條固有規定。惟查：被告甲○○意圖營 利而向「水哥」（或「阿水」）販入上開扣案之毒品，被告 已供明，本件毒品與李００無關，是被告縱另有供出李００ 涉嫌販賣毒品之情事，然並非供出其本案所犯販賣第一級毒 品、第二級毒品罪之毒品來源甚明，就本件而言，仍不得依 毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，公訴意旨請求依 毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑；辯護人辯稱本件 被告有證人保護法減輕其刑規定之適用云云，均有誤會。又 審酌被告販入海洛因、甲基安非他命之後，尚未售出即為警 查獲，與業經出售大量海洛因、甲基安非他命，已賺取巨額 價差者，尚屬有別，且就其情節論，被告惡性尚非重大不赦 ，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，法重情輕， 在客觀上尚足以引起一般之同情，犯罪情狀堪予憫恕，爰依 刑法第五十九條之規定酌減其刑。
五、原審就被告販賣毒品部分，據以論罪科刑固非無見。惟查： ㈠被告販入之毒品既為出售圖利，且扣得電子磅砰三台及數 量龐大之分裝袋，則扣案分裝杓亦應為販賣時分裝毒品所用 之物，原判決未予沒收，自有未洽。㈡000000000 0、0000000000、0000000000號行動 電話為被告使用，且經警為通訊監察之事實，為被告所不爭 執，且被告於警詢時供稱：上開行動電話我不知道是否我所 有，我都是隨便買的，我不知道號碼（見偵查卷第十二頁） 。於原審審理時供稱：我自己使用的行動電話我不記得，因 為我都是使用預付卡（見原審卷二第一一八頁）。是上開行 動電話既由被告使用，縱SIM卡非登記被告名義，亦屬被告 所有，供預備販賣毒品所用之物，應依法沒收，原審認扣案 之行動電話係供犯罪所用，未扣案行動電話及門號卡無證據 認係被告所有之物，毋庸沒收，均有未洽。㈢按刑法第五十 七條規定，科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並例示應 注意之事項，以為科刑輕重之準據；第五十九條規定係犯罪 情狀顯可憫恕，賦予法院以酌減之權。故前者為量刑之標準
，後者為酌減之依據，兩者有別，不能混淆（最高法院六十 二年二月二十日第一次刑事庭庭長會議決定㈣參照）。原判 決將被告於偵查中供出非本案扣案毒品之其他毒品來源，而 使檢察官得以追訴該犯罪嫌疑之犯後態度亦列為刑法第五十 九條酌減其刑之原因（見原判決第十五頁），自非適法。被 告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決就被告販賣毒品部分 既有上開可議之處，自應由本院該部分暨定應執行部分予撤 銷。
六、爰審酌被告甲○○之素行、犯罪動機、目的、手段、家庭狀 況，販入毒品毒品之種類、數量，對於國民身心健康及社會 治安所生危害，兼衡其尚未實際販出即為警查獲，並於偵查 中供出非本案扣案毒品之其他毒品來源，而使檢察官得以追 訴該犯罪嫌疑者及否認販賣毒品之犯後態度，公訴檢察官請 求量處有期徒刑二十年等一切情狀，就被告販賣毒品部分， 量處如主文所示之刑。再扣案海洛因、甲基安非他命，分別 係查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於被告與否，均 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收 銷燬之。扣案上開毒品海洛因之包裝塑膠袋共十七只、甲基 安非他命之包裝塑膠袋共二十六只，均係供被告甲○○犯販 賣第一、二級毒品所用之物，且均為被告甲○○所有，分別