臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1849號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 余西鈞律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97
年度訴字第5001號，中華民國98年3月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第29034號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年，販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○因患有睡眠障礙問題，於前往醫院就診後取得醫師開 立氟硝西泮「Flu-nitrazepam」（俗稱FM2） 藥物服用，詎 其明知FM2 係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得 販賣，竟意圖營利，在臺北縣三重市○○街167巷23號2樓住 處，利用其所有之個人電腦及所申請之網路服務，而在網路 上其所架設之「小綾部落格」上（網址:Http://a-blog.3cc .cc/）刊登1顆FM2售價新台幣（下同）400元等有關販賣FM2 之訊息，供不特定人點閱、瀏覽及留言。俟因詹學仁於96年 8月間，在臺北市○○區○○路7段69巷28號4樓住處內上網 瀏覽而知悉甲○○有販售FM2之情，旋於96年8月10日、同年 月31日，分別向甲○○表示欲購買2顆、5顆之FM2，並於當 日以自動櫃員機轉帳之方式，由其彰化商業銀行木柵分行（ 下稱彰化商銀）帳號000000000000號帳戶內各轉出800元、 2,000元至甲○○所提供台灣郵政股份有限公司新社郵局（ 下稱新社郵局）帳號00000000000000號之帳戶內，而甲○○ 收到上開款項後，即以郵寄方式，分別寄送2顆、5顆FM2予 詹學仁得逞。詹學仁則於96年9月間，持上開所購得之FM2， 加入其女友江文晉所飲用飲料內，再加以殺害（詹學仁涉嫌 殺人部分，另由臺灣士林地方法院檢察署以96年度偵字第 11073號提起公訴）。嗣警方追查詹學仁所使用藥品來源後 ，循線查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方
法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭事實於原審審理時全部坦 承不諱，其於本院審理時辯稱不知該藥品為毒品，以為那是 安眠藥云云。查被告販賣本件FM2之情，核與證人詹學仁於 警詢及偵查中所證述之情節相符，並有被告架設之「小綾部 落格」（網址：Http://a-blog.3cc.cc/）列印資料、行政 院衛生署豐原醫院診斷證明書、行政院衛生署臺北醫院診斷 證明書、彰化商銀木柵分行帳號000000000000號帳戶之個人 戶顧客資料卡及證件影本、存摺存款帳戶資料及交易明細查 詢、新社郵局帳號00000000000000號之郵政存簿儲金立帳申 請書、印鑑卡、證件影本客戶歷史交易清單、臺北縣政府警 察局淡水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷可 資佐證。按FM2為第三級毒品係眾所週知，被告販賣FM2一顆 之價格達新臺幣400元，其辯稱不知FM2為第三級毒品，自無 可採。自堪認被告於原審之自白與事實相符，是本件事證明 確，被告犯行堪以認定。
二、辯護意旨雖以：按集合犯係指立法者制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是 將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯而論以 一罪。故若行為人之主觀犯意自始即基於概括性、行為之時 空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括一罪為合理者 ，應論以接續犯之一罪。本件被告於96年9月6日因販賣第三 級毒品FM2予游亦中，經檢察官於同年12月25日提起公訴， 經原審法院於97年4月16日以97年度訴字第382號判決判處有 期徒刑2年7月在案。而於原審法院審理期間，復經台灣士林 地方法院檢察署發覺被告另犯本件犯罪事實，並簽請臺灣高 等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦，檢 察官亦認本件被告所涉販賣毒品犯行與前案事實時間緊接， 具有集合犯之事實上一罪關係，而於97年6月19日被告上訴 期間移請本院併案審理，惟被告因不知法律而於97年10月7 日撤回上訴，上開併案因而退回，並提起本件公訴。是以 本件被告係基於概括之販賣犯意，分別於96年8月10日、同 年10月31日販賣詹學仁7顆FM2得款共2,800元，及於96年9月 6日販賣游亦中2顆FM2得款800元，本件犯罪事實因具有上開 概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念認屬包 括一罪為合理適當，自應以集合犯論以一罪。而被告販賣 FM2予游亦中之犯行業經原審法院判決確定，故本案自應為 免訴之判決等語。
三、按刑法於94年1月7日修正刪除第56條所定連續犯之規定，於
同年2月2日公布，並於95年7月1日施行；而基於概括犯意連 續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前， 我國司法實務上均係依連續犯之規定論以一罪。又上開刑法 第56條修正刪除之理由係：「對繼續犯同一罪名之罪者，均 適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰 權之行使發生不合理之現象。故基於連續犯原為數罪之本質 及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語， 即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法 律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成 要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，故將各 自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論 以一罪，此與連續犯係以概括之犯意而為數個獨立構成犯罪 之行為，並不相同。觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪 之構成要件文義，就「販賣」此一構成要件而言，並不以數 個同種類之販賣行為反覆實行為必要；各自獨立之販賣行為 間，自應分別評價，分別處罰，實無從認定立法者本即預定 該犯罪之本質，必係數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 ，故販賣毒品罪，難認屬集合犯至明。因此，就刑法修正施 行後多次販賣毒品之犯行，自應採一罪一罰，始符合前揭刪 除連續犯之立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決 參照）。是核被告甲○○於96年8月10日、同年月31日、96 年9月2日所為，均係獨立觸犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪，並無集合犯之適用，辯護人前開所辯 ，自無可採。
四、按「Flu-nitrazepam」（即俗稱之FM2）為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，被告販賣第三級毒 品，核係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪。其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 再者，被告本件所販賣之第三級毒品FM2，數量微少，販賣 所得財物不過數千元，而毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，與其犯罪情節 相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資 憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法 第59條規定各酌量減輕其刑。
五、原審因而予以論罪科刑，固非無見，惟查販賣毒品所得依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定應宣告沒收，原判決未 予宣告沒收，自非適法。被告上訴否認知所販賣者為毒品， 並請求輕判，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將 之撤銷改判。爰審酌被告正值年輕力壯，不思以正當手段謀 求生計，反漠視毒品對人類社會之危害性，心存僥倖，販賣
毒品以謀小利，嚴重危害國民健康，惟其犯後於原審已坦認 犯行，尚有悔意等一切情狀，就其本件犯行分別量處如主文 第2項所示之刑，並定其應執行刑。販賣毒品所得新臺幣2,8 00元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 17 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 蔡新毅 法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 98 年 7 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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