臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1741號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
沙 洪律師
許瑞榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院97年度訴字第2130號，中華民國98年3 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第10642 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗餘淨重貳佰玖拾柒點玖公克）、塑膠袋與深色提袋各壹只、NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），及販賣第三級毒品所得新臺幣叁萬元均沒收。 事 實
一、緣乙○○（經檢察官為不起訴處分確定）為參加友人陳思樺 於民國九十六年十一月二十五日舉辦之生日派對，擬購買愷 他命（即Ketamine，又稱：Ｋ他命）用以助興，並得知可向 綽號「賓士」之友人甲○○購得愷他命，乃於同年月二十二 日凌晨五時零九分許，以持用之0000000000號行動電話，撥 打甲○○所有之0000000000號行動電話，與甲○○洽談購買 愷他命事宜。甲○○雖明知愷他命係毒品危害防制條例第二 條第二項第三款規定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟 基於營利之意圖，向乙○○表示稍晚會再與之聯絡，隨於當 日不詳時間地點，向真實姓名年籍均不詳之人，先行販入第 三級毒品愷他命六包（各包驗餘淨重分別為：49.39 公克、 49.78公克、49.75公克、49.41公克、49.83公克、49.74 公 克，總計297.9 公克），又甲○○因前於九十六年四月十日 ，駕駛車號3811-PE 號賓士小客車載送友人黃宣華前往臺北 縣新莊市○○路188巷6號「六度空間網咖」，拿取愷他命時 ，為警當場查獲，嗣雖經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以 其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分（案列該署96年度毒偵字第 8251號），甲○○乃因而心生警惕，預先規劃逃避警方追緝 之方式，於九十六年十一月二十二日晚上十時五十分許，攜 帶上開販入之愷他命至位於臺北縣泰山鄉○○路○段128號之 小北百貨，將之藏放於設置該處編號2 號置物櫃內並上鎖後 離去，同一期間再持其上開行動電話多次與乙○○聯繫，敲 定當日晚上十一時許前往位於臺北縣新莊市之輔仁大學大門
口旁之7-11便利商店前見面，乙○○遂委請不知情之丁○○ 搭載其駕車赴約，甲○○則駕駛車號0758-ES 號賓士小客車 前往該處，兩人碰面後，乙○○表示欲以新臺幣（下同）七 千元購買10公克之愷他命，惟甲○○因其不及將販入之愷他 命加以分裝，遂勸說乙○○直接一次購買一包50公克之愷他 命，並允諾給予其較為優惠之價格三萬元（即每10公克之價 格降至六千元），且向乙○○保證如施用不完，亦願以該販 售價格回收所餘，乙○○心動乃同意以此方式交易，惟因身 上僅攜帶一萬元，遂臨時向丁○○借得二萬元，以湊足三萬 元現金交與甲○○後，甲○○便將該把置物櫃鑰匙轉交，並 告知乙○○上開愷他命藏放位置，囑其自行前往拿取櫃中之 愷他命一包，事後再交還鑰匙即可。乙○○取得置物櫃鑰匙 後，再請丁○○駕車載其前往上開小北百貨，於同日晚上十 一時五十分駛抵後，乙○○即下車欲自行開櫃取毒，適有接 獲小北百貨員工報案，表示疑有人利用置物櫃行不法交易， 因而前往之員警埋伏一旁，見乙○○到場後便上前盤查並將 之逮捕，再藉由乙○○交出之鑰匙打開編號2 號置物櫃，取 出一只深色提袋，同時發現其中另裝有一只塑膠袋，並於袋 中扣得上開六包愷他命，後再依乙○○所述掌握前情，進而 委請乙○○再行以前揭電話聯繫甲○○，教其佯稱愷他命品 質不佳，以欲退貨同時交還鑰匙為由再約碰面。甲○○不疑 有他，於翌（二十三）日凌晨一時二十分許，駕車駛入約定 之臺北縣泰山鄉○○路○段142巷內後旋遭埋伏之警員當場逮 捕，並在其所駕駛之上開自小客車內扣得含乙○○所交付之 三萬元在內之現金九萬九千元，及內含門號0000000000號SI M 卡之NOKIA廠牌行動電話一支。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時 ，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極 高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於 偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據 調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 。又證人於偵查中所為證述，未予被告反對詰問、適當辯解 之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運
作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧 理論與實務，始設有該條項之規定，自不得僅因被告未予行 使反對詰問權，逕認上開證人於檢察官偵訊時之陳述無證據 能力。查證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中之供證，業 經檢察官依法令渠等具結，辯護人雖以渠等於偵查中未經被 告對質、詰問，惟其既均未能舉證證明各該證言有何顯不可 信之情況，且無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受 違法取供情事，得作為本案之證據，合先敘明。二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，辯稱：伊未販賣愷他命予乙○○，亦未將愷他命放置於小 北百貨置物櫃內，且依監視器畫面所翻拍之照片，出現於上 開小北百貨置物櫃前之人，與伊當日所著衣服顏色、型式均 不相同，顯非伊本人。又伊於96年11月22日與乙○○相約輔 仁大學見面時，雖曾收受乙○○交付之1 萬元，然係乙○○ 歸還伊先前之借款，嗣伊亦係應乙○○之邀約喝酒，才開車 前往臺北縣泰山鄉○○路○段142巷內而遭員警逮捕云云。三、經查：
㈠乙○○為參加友人陳思樺於九十六年十一月二十五日舉辦之 生日派對，擬購買愷他命用以助興，而於同年月二十二日凌 晨五時零九分許，以持用之0000000000號行動電話，撥打綽 號「賓士」之被告所有之0000000000號行動電話，與被告洽 談購買愷他命事宜，當日稍後兩人更再於通聯中確認交易細 節，並於同日晚上十一時許，二人在輔仁大學大門口前之7- 11便利商店前見面後，乙○○表示欲以七千元購買10公克之 愷他命，被告即向乙○○表示因愷他命尚未分裝，勸說乙○ ○直接一次購買一包約50公克之愷他命，並允諾給予其較為 優惠之價格三萬元，且向乙○○保證如施用不完，亦願以該 販售價格回收所餘，乙○○心動乃同意以此方式交易，惟因 身上僅攜帶一萬元，遂臨時向同行之丁○○借得二萬元，以 湊足三萬元現金交與甲○○後，被告則將小北百貨編號2 號 置物櫃之鑰匙交予乙○○，告知愷他命藏放於上開置物櫃內 ，囑其自行前往拿取櫃中之愷他命一包，事後再交還鑰匙， 乙○○取得該置物櫃鑰匙後，再請丁○○駕車載其前往小北 百貨，惟乙○○甫抵達小北百貨，即遭埋伏員警上前盤查逮 捕，並以其身上所持鑰匙開啟上開置物櫃後取出六包愷他命 ，乙○○繼而依員警之指示，致電被告佯稱欲歸還鑰匙及表 示愷他命品質不佳，被告不疑有他，遂依約駕車駛至臺北縣 泰山鄉○○路○段142巷內後旋遭埋伏之警員當場逮捕等情， 業據證人乙○○於偵審中供證明確（第28399 號偵查卷第91
至93、239、240頁，第1833號偵查卷第14、15頁，第10642 號偵查卷第6、7頁，原審卷第81至86頁，本院卷第150至152 頁），並有乙○○與被告行動電話上顯示之通聯紀錄翻拍照 片（第28399 號偵查卷第65至67、71、72頁），及乙○○持 用之0000000000號行動電話及被告所有之0000000000號行動 電話，於九十六年十一月二十二日凌晨五時零九分起，至翌 （二十三）日凌晨零時二十六分許乙○○為員警逮捕後依警 指示約見被告時期間之通聯紀錄在卷可憑（第28399 號偵查 卷第110至230頁）。而乙○○上開所供其係由丁○○駕車前 往與被告碰面，因身上所帶現金不足，臨時向丁○○借款二 萬元，其後再轉至小北百貨取毒等經過，亦與證人丁○○於 偵查及原審供證：伊有載乙○○過去輔仁大學，但不知道乙 ○○是要購買毒品，伊看見乙○○下車後跟被告講話，伊則 留在車上，乙○○當時有跟伊借二萬元，但沒有說用途，只 表示過幾天再還伊，乙○○拿錢給被告後，被告就從車上交 付鑰匙給乙○○，後來乙○○叫伊去泰山明志路小北百貨， 伊沒有問乙○○拿鑰匙作什麼，乙○○進去又出來，就有7 、8個人押著乙○○，伊看不對勁就先跑了等語（第28399號 偵查卷第238至240頁，第1833號偵查卷第13至15頁，原審卷 第86至88頁）互核相符。又為警查獲之六包白色粉末，經原 審囑託法務部調查局鑑定，經該局以化學呈色分析法、氣相 層析質譜儀分析法鑑定，確認均係含第三級第19項毒品成分 之愷他命，個別淨重及空包裝重如下：原編號1淨重49.39公 克、空包裝重0.94公克；原編號2淨重49.78公克、空包裝重 1.03公克；原編號3淨重49.75公克、空包裝重1.05公克；原 編號4淨重49. 41公克、空包裝重0.99公克；原編號5淨重49 .83 公克、空包裝重1.04公克；原編號6淨重49.74公克、空 包裝重1.05公克等情，有該局九十七年六月十日調科壹字第 ０九七００二二七六八０號鑑定書附卷可參（原審卷第44頁 ）。而上開查扣之六包愷他命，經警攜回警局以電子磅秤秤 重後，每包含袋重均約50公克，有照片在卷可按（本院卷第 127至129頁）。亦與乙○○所供其經被告勸說後同意以三萬 元價格購買愷他命50公克，被告於取得該筆價款後，即將該 把小北百貨置物櫃鑰匙交付乙○○，由乙○○自行前往領取 重量均約50公克之愷他命一包吻合，堪信乙○○之上開供證 為真實、可信。
㈡又依乙○○所供：被告告以因與朋友曾被查獲過，所以現在 比較小心，於是交給伊一把置物櫃之鑰匙，並告訴伊愷他命 在被告住家附近之小北百貨之2 號置物櫃中，叫伊自行拿取 一包約50公克裝之愷他命等語（第28399號偵查卷第29 頁，
本院卷第154 頁反面）。而被告前於九十六年四月十日上午 六時三十分許，駕駛車號3811-PE 號賓士小客車載送友人黃 宣華前往臺北縣新莊市○○路188巷6號「六度空間網咖」， 拿取藏放行李箱內之愷他命時，為警當場查獲，嗣因犯罪嫌 疑不足，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分乙 情，有該署96年度毒偵字第8251號不起訴處分書在卷可憑（ 第28399 號偵查卷第98、99頁），並經本院調取上開偵查卷 全卷查明無訛。被告雖否認曾親口告知乙○○上開曾經為警 查獲之事，惟亦坦認乙○○應知悉此事，然其卻無法指出乙 ○○係經由何管道得知，足認乙○○所陳其係經被告告知後 方知乙情非虛。由上益證被告僅交付置物櫃鑰匙予乙○○， 而未當場交付毒品愷他命，乃其為避免再度為警查獲，而所 預先規劃逃避警方追緝之方式。
㈢再者，乙○○持被告交付之鑰匙前往小北百貨後，未及取貨 即遭據報前往埋伏員警當場查獲，乙○○乃依員警指示再行 約出被告而將之逮捕等情，業據證人即查獲員警丙○○迭於 偵查與原審供證：當天因為小北百貨報案有人用置物櫃進行 違法交易，請其等注意，並表示一星期前就有這樣的狀況， 即有人把東西放進去置物櫃後，就把鑰匙帶走未入店消費， 伊與同事陳新灝、林宏穎便到場查緝，看到乙○○走出來就 向前盤查，逮捕乙○○後，乙○○說他只是購買毒品，問其 向誰買，乙○○說向綽號賓士之人（即被告）買的，為了證 實所述為真，伊請乙○○當面打電話通知賓士，請他告知賓 士已完成交易，並請賓士到現場，伊則在附近等候，乙○○ 在車上等綽號賓士之人開他的賓士過來，伊就請乙○○指認 ，乙○○說是那人沒錯，伊請乙○○打電話給被告，叫被告 到巷子裡面，等被告進入巷子後，伊等就進去逮捕被告等語 （第28399 號偵查卷第104至106、238至240頁，第1833號偵 查卷第13至15頁，原審卷第88至90頁）。又依證人乙○○於 原審所供：伊到小北百貨後，有進去晃了一下，因找不到置 物櫃，便跑到外面，然後就被警察盤查等語（原審卷第85頁 ），與證人丙○○供證：乙○○當時有進去找東西，後來他 走出來，伊等就上前盤查，小北百貨的置物櫃就放在門口外 面的旁邊等語（原審卷第89頁）吻合，亦可輕易推知乙○○ 絕非上開置物櫃內愷他命之所有者，倘非如是，乙○○豈有 可能連毒品之實際所在位置亦無法清楚掌握，致抵達小北百 貨後還須裡外尋覓置物櫃所在位置。辯護人雖以乙○○方為 毒品之真正持有者，其係為脫免己身販毒罪刑，始予誣指被 告云云，自無足採。
㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述 ，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七 十四年台上字第一五九九號判例參照）。綜觀乙○○上揭偵 審中之供述，雖就何時與被告於輔仁大學大門前之便利商店 碰面，及見面前有無於電話中告知被告要購買10公克愷他命 乙節前後供述略有出入，惟其就原有意以七千元之價格向被 告購買約10公克之愷他命，係因被告勸說直接一次購買一包 約50公克之愷他命，並允諾給予較為優惠之價格三萬元，其 乃同意以此方式交易，惟因身上僅攜帶一萬元，遂臨時向同 行友人丁○○借得二萬元，以湊足三萬元現金交與被告，被 告便交付上開小北百貨之置物櫃鑰匙，並告知乙○○上開愷 他命藏放位置，囑其自行前往拿取櫃中之愷他命一包之主要 購買毒品事實陳述均始終如一，況被告亦供承其於為警查獲 前確曾與乙○○相約於輔仁大學旁便利商店見面及碰面後乙 ○○交付一萬元之事實，是證人乙○○上揭有關時間及價格 之供述歧異，無非係記憶上之誤差，尚難以此遽認其證言為 不可信。
㈤次按販賣、轉讓施用毒品等，因而觸犯毒品危害防制條例規 定之人，如供出毒品來源因而破獲者，既得藉同條例第十七 條邀求寬典減輕其刑，是以為擔保其所為不利於對向共犯之 陳述之真實性，固應有足以令人確信其陳述為真實之補強證 據，不得以其所稱係向某人買受毒品之指證，即作為該他人 有罪判決之唯一證據，然於本案中乙○○既非販毒之人，又 無意圖販賣而持有該批愷他命等違犯毒品危害防制條例之相 關犯行，縱其順利取得該包毒品進而持有，亦非屬犯罪行為 （毒品危害防制條例係於九十八年五月二十日修正公布之第 十一條增訂第五項規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公 克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以 下罰金。」，亦即乙○○行為時，毒品危害防制條例就單純 持有第三級毒品之行為並未加以處罰），其原既為無罪之身 ，無論有無供出被告，對乙○○而言並無任何影響。準此， 乙○○既無須以供出上手取得法律處置之寬待，其所言之憑 信性自非必以上開證據法則加以質疑不可；況查，就本案查 獲員警如丙○○而言，乙○○供出之上手無論為何人，對其 而言本無差別，苟丙○○於乙○○再約被告外出交涉之際， 發覺乙○○有故陷被告之意，怎能不予阻止，甘冒違背職務 義務之可能刑責追究，此即為證人丙○○在請託乙○○之時 ，教導須以交還鑰匙及退貨為由聯絡被告請其前來之理，目 的亦無非係為避免上開弊端，證人丙○○當時既在一旁，清
楚聽聞乙○○與被告之如上對話，被告若係無辜，自必甚為 疑惑而無前往可能，最後被告與乙○○約在巷弄之中而非大 路之上，又豈能謂符合友人相約之情理常態。
㈥乙○○係向被告購得愷他命乙情，已如前述。由乙○○原欲 取貨之方式以觀，應可認定被告早在與乙○○約見於輔仁大 學前，即先行前往小北百貨編號2 號置物櫃將販入之六包愷 他命放入，隨後抽走鑰匙繼之交付乙○○，依卷附小北百貨 監視器攝得畫面，而由員警翻拍之照片，九十六年十一月二 十二日晚上十時五十四分許，可觀察到一身著白色長袖上衣 ，深色長褲之人走近小北百貨編號2 號置物櫃，於該處為開 關櫃門動作後即行離去，雖因監視器錄得畫質與翻拍照片（ 本院卷第135至142頁）模糊不清，除可辨識該人係男性，著 白色長袖上衣外，其餘該人之像貌特徵及所著褲子、鞋子材 質顏色等均無法清楚辨認。而上開監視器錄得之影像檔亦因 超過十天之保存期間而自動消除，有證人即小北百貨公司店 長曾光祥之訪談紀錄可按（原審卷第119、120頁）。是以， 已無法調取原影像檔加以勘驗、判斷該出現於畫面之人是否 真係被告。惟如前述，本案係因小北百貨報案發現該使用置 物櫃之人疑似涉有不法後，員警丙○○等人隨即前往現場埋 伏，直至逮捕乙○○時（即同日晚上十一時五十分許）止， 應無其他人再行靠近該置物櫃，否則小北百貨員工或在場員 警斷無可能未予察覺，期間該置物櫃之鑰匙既係自被告手中 交給乙○○，除被告即為該監視畫面上開關置物櫃之人此等 解釋外，已無其他可能，參以卷內被告所持門號0000000000 號行動電話當日於晚上十時五十九分許之發話，及晚上十一 時零一分許之受話紀錄（第28399號偵查卷第120頁），斯時 該門號所使用之起始基地台正位於臺北縣泰山鄉○○路○ 段 201號（明志工專），與小北百貨坐落之明志路3段128 號存 有顯在之地緣關係，更可佐證被告當時確曾出現該處。被告 及辯護人雖以翻拍自監視器所錄畫質之照片，顯示該放置毒 品之人係穿著淡色長袖上衣、深色長褲及深色鞋子，與被告 為警查獲時，係穿著牛仔褲、白色球鞋、領有花格之深色外 套且內著白色短袖Ｔ恤，該Ｔ恤係全白色正前方並無任何花 紋或圖樣不同，暨該人與被告之髮型、體型亦均不相同，顯 非同一人云云。惟上開監視器錄得畫質與翻拍照片因模糊不 清，致無從辨識該人之相貌、所著衣物等外觀特徵，已如上 述。而依臺北縣警察局新莊分局檢送之上開監視器錄得之翻 拍照片及與被告為警查獲後所拍攝之照片（本院卷第121、1 35至142 頁）對照後，除被告為警查獲時係穿領有花格之深 色外套，與上開藏放愷他命於置物櫃內之人係著白色長袖上
衣明顯不同外，餘均無從辨別其差異，而依證人乙○○於本 院供證：被告與其見面時，並未穿外套等語（本院卷第152 頁），且被告經警逮捕後，員警亦認被告之穿著與上開藏放 毒品之人相似，乃詢以：「警方調閱小北百貨監視錄影設備 翻拍畫面中，穿著白色Ｔ恤，Ｔ恤前有花紋與你穿著相似之 男子是否為你本人時？被告答：不是。」（第28399 號偵查 卷第39頁），是尚難以上開置放毒品之人未著外套，遽認該 人並非被告本人。至被告及辯護人其餘所指之外觀及衣著差 異，並無證據可資對照比對，自非可採。
㈦另辯護人雖以證人乙○○既自承當日與被告見面目的只為還 錢，質疑證人乙○○嗣後翻異前詞應不可信，且毒品價值昂 貴，販毒之人豈有任令不相干之買家自行取走購得毒品之理 ；及證人丁○○係事後方由乙○○尋得到庭，並無現身當場 ，所言顯有勾串嫌疑，且其目睹乙○○被逮後，隨即駕車逃 離現場，查獲之毒品極有可能係其所有，否則其為何急於逃 逸；況員警最初既係自乙○○身上查獲該把鑰匙，事實顯為 乙○○持有大量愷他命以供販賣，其為脫免本身刑責，且不 敢供出毒品上源或該毒品係丁○○所有，故與丁○○共同誣 指被告致被告蒙冤云云。然查，證人乙○○雖於警詢之初供 承曾向被告借錢，後為還錢故與被告相約，惟細究證人乙○ ○當時所言，其係表示：被告問伊要買多少，伊跟他說要買 10公克，7 千元這個價錢是伊上星期在泰山鄉的蘆洲輪胎跟 被告面談的，當時伊最主要是還錢給被告等語，可見證人乙 ○○之還錢舉動，應係在其向被告表示購毒意願，而於泰山 鄉蘆洲輪胎相約見面之時，即本案事發前一週所為，此由證 人乙○○於原審審理時，經辯護人詰問以：有無欠被告錢時 ，其答稱之：之前有，可是案發前一星期就已經還被告了等 語，據此可知乙○○與被告於九十六年十一月二十二日相約 之意，並無還錢目的，辯護人前開質疑或係因誤解筆錄記載 所致。又被告自承：其與乙○○相識約一年多，並與乙○○ 間有金錢借貸關係等語，可見被告與乙○○間早存一定之信 賴關係，彼此交情絕非未深，是於交易細節談妥之後，被告 放心任由乙○○自行前往拿取約定數量之愷他命，亦難謂絕 無可能。至乙○○雖非經逮捕後之第一時間即明白表示阿德 之全名即為丁○○，然觀諸證人丁○○之前開證詞，亦可知 其從未直接指明被告確為將毒品販賣與乙○○之人，苟乙○ ○真有與其勾串誣攀被告之心，大可進一步共商捏造買毒之 細節，致被告更難自辯，豈有任令證人丁○○於證述時全未 提及實際交付毒品過程之理。基此，辯護人僅以上開臆測之 詞，遽指證人乙○○、丁○○之供證可疑，要無可取。
㈧至該批扣得之愷他命外包裝與置物櫃鑰匙，經法務部調查局 鑑定確認其上均不存有清晰可供比對之指紋，雖有該局九十 七年六月二十五日調科貳字第０九七００二五三七一０號鑑 定書存卷可查（原審卷第48至50頁），然於該等證物上，無 從查得被告指紋之原因本有多端，或係如該把鑰匙曾經多人 觸摸，使其上指紋痕跡紊亂，或係因被告將該六包毒品販入 後，未及分裝觸摸塑膠外膜部分所致，依查獲現場照片可知 ，該六包毒品原係置於一大塑膠袋中，後再置放於一深色提 袋之內，該提袋材質既非光滑，被告提拉之際，自亦無留存 指紋之可能，從而，本案亦不得單以未在愷他命直接外包裝 上驗得被告指紋，即遽下該批毒品與其無關之有利推論。至 辯護人以證人丙○○為何沒有在案發時的寄物櫃做指紋採證 ，且讓丁○○跑掉，沒有追究等為由，聲請傳訊證人丙○○ ，惟上開待證事項乃警方辦案之疏失，並無礙於本案犯罪事 實之認定，核無再予傳訊之必要，附此敘明。
㈨此外，復有自被告處取出之含乙○○所交付三萬元在內之現 金九萬九千元、行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡 ）扣案足佐。
㈩按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖 營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，最高法院九 十二年度臺上字第七０四六號判決意旨可供參照。乙○○雖 在未取得愷他命前，即為警逮捕，致被告毒品交付行為仍未 完成，然只要被告係基於意圖營利而販入該批毒品，揆諸前 開裁判意旨，自仍無解其販賣罪名之成立。本案雖因被告矢 口否認犯行，而無從得知被告販入該六包愷他命之明確時間 ，然查被告既係於九十六年十一月二十二日凌晨五時零九分 許即接獲乙○○來電，得知乙○○之購毒意願，倘被告當時 已有毒品在身，至兩人晚間見面交易之時，既仍相距十數小 時之久，被告大有時間先將毒品分裝，並聯繫乙○○確認其 愷他命之需求數量，詎被告至與乙○○碰面之時，仍未及分 裝毒品，則首可確認者為，被告應係在乙○○提出購買毒品 之要求後，始在見面前另向不知名之人先行交易取得上開六 包愷他命，並趕在前往輔仁大學會面乙○○前一刻將毒品放 置於小北百貨置物櫃中，而非自始即持有該批毒品；再者， 據證人乙○○前揭陳述，其與被告商量之愷他命交易數量為 10公克，就價金七千元之部分更早有約定，後係被告表示尚 未分裝，欲請其直接購入一包毒品，方稱願以相當10公克六 千元，總計三萬元之價格賣伊約50公克之愷他命，準此，無 論被告先前販入該批毒品之成本為何，與10公克六千元相較 孰高孰低，然被告既原先欲以較高之七千元價格售與乙○○
，後因不及分裝甚或其他緣故，始願以較低價格吸引乙○○ 一次購入50公克愷他命，顯見被告於販入該批毒品之初，確 有藉此營利之意圖，之後被告所開出之10公克六千元價格， 縱真致其無從獲利，亦應無礙前開認定；況被告若毫無販售 毒品圖利之心，該批毒品為其自己所欲施用之物，理應存於 可支配之穩固領域諸如住處範圍之內，以免徒增其他風險， 如此一來，被告大可直接請乙○○前往取物，又何須依循此 等複雜困難之方式迂迴交付毒品，遑論販賣愷他命係違法行 為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公 定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之 利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意 圖營利則同一，被告是否真願甘冒重罰而按購入價格轉售乙 ○○不求利得，本即有疑，復按一般民眾普遍認知毒品之非 法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉 凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，自難因無法查悉被告之原先販入價格，作為是否 高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴，況本案被告販入持有之愷他命數量六包總驗餘淨重已 達297.9 公克，即便以10公克六千元計算，該批毒品價格更 至少達近十八萬元之譜，苟謂被告無營利意圖，何能接受。 綜上，被告取得該批愷他命，其用意確在於賺得利差，而有 販賣營利之意圖，於本案已甚明確，其販賣第三級毒品愷他 命之犯行，確已達既遂階段，應堪以認定。被告上開所辯， 顯係事後圖卸之詞，委無可信。本案事證已臻明確，自應依 法論科。
四、被告行為後，毒品危害防制條例已於九十八年五月二十日修 正公布第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二 十五條，其中第四條第三項有關「製造、運輸、販賣第三級 毒品者」之法定刑，由「處五年以上有期徒刑，得併科新臺 幣五百萬元以下罰金。」修正為「處五年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，二者相較之下，應以修 正前之規定較有利於被告等。又愷他命係毒品危害防制條例 第二條第二項第三款所稱之第三級毒品，不得販賣，核被告 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第 三級毒品罪。
五、原判決對被告予以論科，固非無見。惟查：㈠被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」 ），依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無 證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五 十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外 賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之 陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合 同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情 形，而得以例外認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳 述具有證據能力後，除被告捨棄對該等被告以外之人行使對 質或詰問之權利外，應傳喚其到庭依法進行交互詰問程序， 以使被告及其辯護人有對該被告以外之人對質或詰問之機會 ，並須於判決內具體說明其憑以認定該項審判外陳述如何具 有傳聞法則例外情形之理由，始得採為被告犯罪之證據，否 則即有判決不適用法則及理由不備之違法。原判決理由雖謂 ：「檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就 本院所調查之其他供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦 認均屬適當，是本案經調查之證據均有證據能力，又以下所 用其餘非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無 違法取證之情事存在，自均亦得作為證據，」云云（見原判 決第四頁第十七至二十三行）。但並未指出其所謂「本院所 調查之其他供述證據」，究係指何人在何處所為之陳述？暨 所稱「其餘非屬供述證據」，究係指何項名稱、內容之證據 ？亦未具體敘明該「被告以外之人於審判外之陳述」，究竟 如何符合同法第一百五十九條之一至同條之五所規定之例外 情形，而得認其具有證據能力，復未說明被告有無捨棄對該 「被告以外之人」行使對質詰問之權利，暨原審曾否傳喚該 「被告以外之人」到庭與被告及其辯護人踐行交互詰問程序 ，僅籠統謂本件被告以外之人於審判外之陳述，並無同法第 一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據之情形，而 卷內文書證據亦無同條之四之顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，遽認均具有適法之證據能力，依上說明，自有 違誤。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，所稱「 以其財產抵償之」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪 所不法取得之金錢全部或一部不能沒收時，始併為上開抵償 之諭知，若毒品犯罪所得之金錢均已全部扣得，自無再諭知
以被告財產抵償之必要。查扣案之現金（九萬九千元）其中 三萬元部分，係乙○○向被告購買愷他命所交付之價款，業 據乙○○供證在卷，是被告販毒所得既已全部為警查扣，即 無全部或一部不能沒收之問題，原審未察，仍諭知「如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，自有未洽。被告猶 執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議 ，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 前有施用毒品及違反電子遊戲業管理條例案件，素行不佳， 年僅二十五歲，身體健壯，不思循正當途徑賺取所需，明知 愷他命戕害身心非輕，販毒行為更危及社會秩序，竟為牟利 ，漠視毒品之危害性，而為本案犯行，危害國民身心健康及 社會風氣，進而敗壞社會治安，甚屬不當，此次販入之毒品 數量更非屬微量，且犯後飾詞狡辯，未見悔意，及斟酌其犯 罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑。末按依被告行為時之毒品危害防制條例第十八條第一 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二 級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無 正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十 八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之 第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三 、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十 九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、 第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不 得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一 項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度臺 上字第八九號判決意旨參照）。扣案之愷他命六包（驗餘淨 重297.9公克），係查獲之第三級毒品，揆諸前揭說明，該 等毒品既屬構成犯罪行為標的之違禁物，茲依刑法第三十八 條第一項第一款之規定，宣告沒收；又包裹前開愷他命之六 只分裝袋，既與其內毒品愷他命難以析離，應認亦屬違禁物 ，併依前開規定予以沒收；另置放六包愷他命之外層塑膠袋 、及再行包覆其外之深色提袋各一只、被告所有之NOKIA 廠 牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），均屬
被告所有，已如上述，且係被告於其販入毒品，及嗣後欲行 賣出時先後用得之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一 項規定宣告沒收，被告收取乙○○交付之購毒價金三萬元部 分，亦應依同條項之規定宣告沒收。另其餘現金六萬九千元 ，並無證據足資證明係被告本案販毒所得之財物，爰不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項（修正前）、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠 法 官 曾家貽
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊麗娟