臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1719號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 謝崇浯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法
院九十七年度訴字第一一四一號，中華民國九十八年二月二十七
日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度
偵字第七五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，不得販售。其竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之 意圖，於民國九十五年十二月十八日，與乙○○在電話中談 定，乙○○將以新台幣（以下同）一千元之代價，向甲○○ 購買安非他命一小包，並約定在桃園縣龍潭鄉○○路二０七 號三樓之「歐克撞球場」樓下交付款項及安非他命。雙方隨 即於同日下午十三時許，在上址「歐克撞球場」樓下，由乙 ○○交付一千元予甲○○，甲○○則交付一小包白色粉末予 乙○○。嗣乙○○攜上開白色粉末返回撞球場時，旋即為桃 園縣政府警察局龍潭分局員警查獲，並扣得該包白色粉末（ 含袋毛重零點三七公克）；該包白色粉末，未經鑑定證明係 屬安非他命，且業於乙○○另涉施用第二級毒品案件中，經 檢察官為沒收銷燬之處分，致不能證明甲○○已完成交付安 非他命之行為而屬未遂。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九 條之二分別定有明文。本件證人乙○○於警詢之證述，雖屬 傳聞證據，惟本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短， 外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其等於 警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法
則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上 開證人警詢之陳述得為證據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。本件證人乙○○、丙○○於檢察官偵查中所為之 陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，且未釋明前開供述有顯不可信之情況，其等於偵查中之證 言自均具有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人 於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有 意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上揭時、地交付一包成 分不明之白色粉末予乙○○，並向乙○○收取一千元之事實 ，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱 ：是丙○○叫我這樣做。當初乙○○打電話問我有沒有辦法 幫他拿毒品，我說我沒辦法，他說你不幫我沒關係，我看你 一次就打你一次，我會怕，就拿他一千元，拿錢之後我問丙 ○○要怎麼辦，丙○○就叫我先去把毒品拿給他就好，我問 這樣我會不會有事，丙○○說沒事。…扣案物品未經送驗， 應無法認定確屬安非他命。我拿給乙○○的東西他還沒有施 用，所以乙○○的驗尿反應不是我賣給他的東西云云（見本 院卷第五四頁反面、五六頁）。經查：
㈠被告於警詢中稱：他（即乙○○）叫我幫他拿安非他命，我 就去我家後面綽號「條叔」之男子拿等語（見偵字第七五五 五號卷第四頁反面）；其於偵查中稱：我沒有賣毒品給乙○ ○，毒品是警察丙○○叫我拿給他。（問：你拿毒品給古時 是跟他拿一千元？）是。我先跟古收了一千元再幫他去拿毒 品等語（見偵字第七五五五號卷第三九、四０頁）；其於原
審先稱：…當天是我約乙○○到那裡，為了毒品的事情，他 叫我拿安非他命給他，我只拿給他一點點，我們之間沒有談 到金錢的事情，因為我怕他又像之前一樣到我家丟玻璃，所 以我就把毒品交給他，我心裡沒有想要跟他收錢，他也沒有 跟我說他以後會把錢給我，我只是希望他以後不要再來找我 ，該包毒品的市價約值一千元。並沒有人知道乙○○威脅我 要將毒品交給他之情事，也沒有人看到我們交付毒品的過程 等語（見原審審訴卷第二四、二五頁）；後於原審改稱：我 是請乙○○施用安非他命，當時是警察叫我把安非他命拿給 乙○○，我把安非他命拿給乙○○的時候，警察就在旁邊， 純粹是因為警察要求我，我才會那樣做等語（見原審訴卷第 一八頁）；其於本院審理時稱：我拿給乙○○的東西，是他 錢先給我，我幫他拿，他拿了之後我才報警叫警察去抓他， 因為之前他叫我幫他買，我拒絕他，我有被他打，這次我怕 再拒絕他，他會打我，所以我一邊幫他買一邊報警抓他等語 （見本院卷第三二頁反面）。
㈡證人乙○○於警詢中稱：九十五年十二月十八日在桃園縣龍 潭鄉○○路與北龍路口的歐克撞球場被警方捉到，當場查獲 的安非他命一小包，就是我到撞球場樓下向甲○○以一千元 購得的安非他命一小包等語（見偵字第七五五五號卷第九頁 反面）；其於偵查時證稱：我確實是跟甲○○買安非他命的 。照片中的人就是我於九十五年十二月十八日在桃園縣龍潭 鄉○○路與北龍路口的歐克撞球場下購買毒品的甲○○。我 都叫他葉潘，後來聽朋友說才知道他叫甲○○。…我拿了毒 品就放在口袋裡。我當時不知道被告本名，是在通緝被抓後 ，才知道的等語（見偵字第七五五五號卷第二二、二三、五 一頁）；其於原審證稱：九十五年十二月十八日當天我有跟 被告拿安非他命，我拿了之後，就上去撞球場，不到一分鐘 ，就有四個警察上來抓我。我當天是跟警察講葉潘拿毒品給 我，並沒有講真實姓名。…九十五年查獲這次，是我主動向 被告表示要買安非他命。撞球場查獲時，身上搜得的一包安 非他命即為被告交給我的那包等語（見原審訴卷第四四、四 六、四七頁）。
㈢證人丙○○於偵查中證稱：（問：被查獲之乙○○稱他的毒 品是向葉潘的男子購買，你們是否有繼續追查葉潘是誰？） 因為古未能提供正確的年籍資料，所以就沒有繼續追查葉潘 等語（見偵字第七五五五號卷第四四頁）。
㈣證人張紹峯於本院證稱：被告在九十五年十二月八日曾經被 我們查獲持有毒品，隔了幾天剛好有外勤勤務，就到被告家 巡邏看有無人在那邊吸食毒品，到被告家叫被告名字，被告
下來，我們問被告被查獲持有毒品交保多少錢？回來後作甚 麼事？最近有無什麼人到你家吸食毒品或去找你？被告跟我 們講他有一個朋友綽號「古必」，他說這個人住在我們分局 附近，平常都在一家撞球場撞球或打電動，這個人平常身上 都帶有毒品，因為被告跟我們講綽號「古必」時，我們就有 印象，因為「古必」是龍潭分局其他小隊蒐證的組織犯罪的 成員之一，我們問被告，「古必」是吸食海洛因或安非他命 ，他身上會不會帶有槍枝，被告告訴我們說他目前吸食安非 他命，沒有施用海洛因，被告告訴我們他人現在可能在撞球 場，叫我們可以過去看看，查看他身上有無帶毒品或帶槍， 我們直接到撞球場去，撞球場當時沒有什麼人，只有櫃台、 一、二個年輕人在撞球，我們看到跟被告描述「古必」特徵 相符的人，我們就問他是不是「古必」，「古必」問我們做 什麼，我們說我們是龍潭分局偵查隊，請他把證件拿出來， 「古必」反問我們是警察請我們拿出證件，我們把證件給「 古必」看之後，就問他來這裡作甚麼事，他說來這邊撞球， 我們就反問他是不是來這邊要吸食毒品，他的神情就很緊張 ，我們就請他把褲子裡面的東西拿出來，他拿出手機、鑰匙 、衛生紙團，他把這些東西放在撞球台上，我們把紙團打開 ，發現一包安非他命，我們合理懷疑，因為衛生紙被揉成一 團。（問：你們先去被告家裡，當時幾個人去？）四人，我 及丙○○、陳天福、陳森龍。（問：這幾個人與逮捕被告的 人是否一樣？）一樣。（問：是否在撞球場外碰到被告？） 沒有。…我們有詢問製作筆錄的同事，乙○○有無講「葉潘 」的年籍資料，但乙○○不知道「葉潘」的年籍資料、地址 ，要看事後有無其他確實情報才仍繼續追查。…被告說「古 必」人應該在撞球場，所以我們就直接到撞球場等語（見本 院卷第五三至五四頁）。
㈤扣案白色粉末一小包（含袋毛重零點三七公克）未經鑑定證 明係屬安非他命，且業於乙○○另涉施用第二級毒品案件中 ，經檢察官為沒收銷燬之處分，此有台灣桃園地方法院檢察 署九十六年度執字第五一四九號卷可憑。
㈥綜上，依被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就證人乙 ○○於撞球場被查獲白色粉末一小包係其所交付乙情，業已 坦承不諱。再證人乙○○於警詢時即一再陳明被查獲之白色 粉末係伊向被告以一千元代價所購得之安非他命等語；而被 告於偵查及本院審理時亦坦承有向乙○○拿取一千元乙節。 準此以言，堪認被告與乙○○間所要交易的是安非他命，且 被告亦已收取該次毒品交易之價金。又被告所交付之白色粉 末，未經鑑定而已銷燬，致無從認定被告所交付之物是否確
係安非他命，依罪疑有利於被告原則，自難確認被告已完成 交付安非他命之行為，從而應認被告此次販售安非他命予乙 ○○之行為，係屬未遂。至證人乙○○尿液中雖有甲基安非 他命陽性反應（見毒偵字第二三八號影卷第三七頁），惟證 人乙○○取得被告所交付之白色粉末後未經施用即遭查獲， 可見乙○○尿液中之甲基安非他命陽性反應，顯非施用被告 所交付之白色粉末所致，故乙○○之尿液中有甲基安非他命 陽性反應，並不足以證明被告所交付者係屬安非他命，併予 敘明。另依證人丙○○於偵查中、證人張紹峯於本院審理時 均明確證稱：於查獲乙○○吸食毒品案時，因不知乙○○所 指之「葉潘」之年籍資料，故未繼續追查下去等語；且警員 若有心以製造業績方式唆使被告販賣毒品予乙○○，何以於 偵辦乙○○之案件時未同時以他案偵辦被告販賣毒品？而待 乙○○嗣後因通緝到案後，且知悉「葉潘」即為被告時，方 予通知被告到案說明（見偵字第七五五五號卷第四頁），是 被告辯稱係警員丙○○要求伊販售毒品予乙○○云云，應係 圖為誤導法院審理方向，為自己飾卸之詞，難以採信。 ㈦按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以 營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完 成。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。本件證人乙○○係要向被告購買安非他命，而被告否 認有販賣安非他命之事實，自無從查得其販賣該包白色粉末 予乙○○而獲得具體利潤之金額；然按近年來政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行 ，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒 被查緝之風險；是被告販入上揭白色粉末並轉售乙○○之行 為，其主觀上應有出售安非他命營利之意圖，亦堪認定。 ㈧本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。二、按安非他命，依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定 ，屬第二級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第 四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告已著 手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑 法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。三、原審據以論科，固非無見。惟原審論被告之行為為既遂，自 有未合。被告以否認犯行為由上訴，請求撤銷改判，雖無理 由。然原審既有上揭未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當之方法以獲取利益，反 為本案販賣毒品之犯行，其所為將對人之身體健康及社會治 安造成危害，且犯後仍否認犯行，及其犯罪之動機、目的、 手段、智識程度、所得之利益及犯後態度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。未扣案之被告販賣第二級毒品安非 他命所得財物一千元，為被告販賣毒品未遂所得之財物，依 毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案成分不明之白色粉 末一包（含袋毛重零點三七公克），未經鑑定，且業經台灣 桃園地方法院九十六年度壢簡字第五四六號判決予以沒收銷 燬，已不存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳世宗 法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育妃
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。