臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1646號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄執行中）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字
第2119號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署97年度偵字第12968號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○夥同武鈺（業經原審法院以九十四年度訴字第八四號 判決判處有期徒刑一年四月，並經本院以九十四年度上訴字 第二二七七號判決上訴駁回，並諭知緩刑三年確定）、林鈴 珠（業經原審法院以前揭判決判處有期徒刑一年十月，並經 本院以前揭判決上訴駁回確定）、王杏芬（業經原審法院以 前揭判決判處有期徒刑一年二月，並經本院以前揭判決上訴 駁回，並諭知緩刑三年確定）、劉怡伶（業經原審法院以前 揭判決判處有期徒刑一年十月，並經本院以前揭判決上訴駁 回確定）、丁○○（業經原審法院以九十四年度訴字第七四 九號判決判處有期徒刑八月，緩刑三年確定）、林建旭（另 行偵辦中）及真實年籍姓名不詳之成年女子「林小姐」、真 實姓名年籍不詳綽號「MALVON」之成年男子等人，共同基於 意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，於民國九十三年 六月間起，共組詐騙集團，先於九十三年六月至同年九月上 旬，在臺北市中山區○○○路一五０號十一樓之九設立「富 城金屬企業有限公司」（下稱富城公司）為幌，梁慧芳、林 麗雲、羅尤君亦先後基於共同意圖為自己不法所有之常業詐 欺犯意聯絡，而加入該詐騙集團（梁慧芳係於九十三年七月 間加入，林麗雲於九十三年九月一日加入，羅尤君於九十三 年十月下旬加入，羅尤君、梁慧芳、林麗雲三人經原審法院 以前揭九十四年度訴字第八四號判決分別判處有期徒刑一年 並宣告緩刑三年確定、一年四月、一年一月，梁慧芳及林麗 雲均經本院以前揭九十四年度上訴字第二二七七號判決上訴 駁回，林麗雲並諭知緩刑四年確定），該詐騙集團復於同年 十月至同年十一月二十三日在臺北市○○○路○段三十二號 七樓成立「旭昇五金有限公司」（下稱旭昇公司）為幌，由 丁○○出名擔任富城公司名義負責人，林建旭出名擔任旭昇 公司名義負責人，甲○○擔任富城公司及旭昇公司之現場總 務兼實際負責人，「林小姐」擔任富城公司及旭昇公司之人
事部經理，MALVON擔任富城公司之採購部主管，武鈺先於富 城公司擔任專員，嗣於旭昇公司擔任主管，劉怡伶於富城公 司及旭昇公司均擔任總經理助理，王杏芬先於富城公司擔任 專員後改任總機，復於旭昇公司擔任總機，梁慧芳、林鈴珠 、林麗雲、羅尤君等人則均擔任專員（羅尤君僅於旭昇公司 任職，梁慧芳、林鈴珠、林麗雲於富城公司及旭昇公司均有 任職）。該詐騙集團之詐騙方式為在報紙刊登徵才廣告，經 應徵者撥打電話詢問時，即推由擔任總機之王杏芬接聽來電 ，先經過濾再指示應徵者前來公司面談，俟應徵者前來應徵 上班，向應徵者佯稱公司經營白銀等五金類期貨買賣，旋將 應徵者各別推由擔任專員之梁慧芳、林鈴珠、羅尤君、林麗 雲等人以一對一方式搭配在獨立辦公室內上班，各該專員先 探詢應徵者之經濟能力，並於下班後共同開會商討，如認應 徵者無經濟能力，即藉詞予以辭退，如認應徵者有經濟能力 ，則伺機由武鈺、甲○○、林小姐、MALVON與各專員配合煽 惑，佯稱一同上班之專員出資投資五金期貨而大量獲利，並 鼓吹應徵者交付款項投資，若應徵者上鉤交付投資款後，隨 即於數日後交付新臺幣（下同）五千元不等之現金予投資人 ，表示已投資獲利，以此方式先後對應徵者李羿嫺、丙○○ 、沈惠苓、戊○○、林怡均、乙○○等人施用詐術，致使李 羿嫺、丙○○、沈惠苓、戊○○均陷於錯誤，而繼續交付款 項，甲○○等人即以此為生，恃此為業，而由此方式先後向 李羿嫺詐得六十萬元、丙○○詐得二百四十萬元、沈惠苓詐 得十五萬元、戊○○詐得二十萬元（詳如附表二）。嗣經有 應徵者發覺有異報警處理，經警於九十三年十一月二十三日 持搜索票前往旭昇公司搜索，當場查獲甲○○、武鈺、梁慧 芳、羅尤君、王杏芬、林鈴珠、林麗雲、劉怡伶等人，除扣 得如附表一編號二所示之物外，並扣得該詐騙集團所有供犯 罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之如附表一編號一所示之 物。
二、案經丙○○、李羿嫺、戊○○、沈惠苓訴由臺北市政府警察 局南港分局、臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以 上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，其於 本院審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審 判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式 審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理
時坦承不諱（見偵字二０七五五號卷一第五十二至五十三頁 、第三百四十三頁，偵字二０七五五號卷二第二十五頁，原 審卷一第十八、二十一頁，本院九十八年五月二十六日準備 程序筆錄、同年六月十日審判筆錄），並經證人丙○○、沈 惠苓、李羿嫺、戊○○、林怡均、乙○○、武鈺、梁慧芳、 林鈴珠、劉怡伶、羅尤君、林麗雲、王杏芬、林建旭、丁○ ○證述在卷，復有李羿嫺之存摺及歷史交易明細、丙○○之 存摺及歷史交易明細、沈惠苓之存摺及歷史交易明細、富城 公司刊登徵才廣告之剪報、旭昇公司刊登徵才廣告之剪報、 富城公司登記資料、富城公司之現場照片、內政部警政署刑 事警察局出具之丁○○指紋鑑驗書、刑案現場蒐證照片、人 事公告、報紙廣告、富城公司估價單、中小型企業資訊、旭 昇公司基本資料查詢、位置圖及現場照片在卷可稽，並有如 附表一編號一所示之物品扣案可資佐證。綜上，本件事證明 確，被告犯行洵堪認定。
三、按九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告行為後 ，刑法部分條文業經修正公布，並定於九十五年七月一日施 行，本件自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結 果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之 條文。茲就本案相關新舊法之比較如下：
㈠按刑法修正前所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，最高法院著有八十五年度台上字 第五一０號判例可參。本件被告甲○○所犯多次詐欺犯行， 經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成 常業詐欺罪，雖修正施行之刑法，已刪除第三百四十條常業 詐欺罪之規定，但本件被告所犯行為時之常業詐欺罪，其法 定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科銀元五萬元以 下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺多 罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑較原常業犯之法定刑 為重，自以適用修正前刑法第三百四十條論以常業詐欺罪， 對於行為人較為有利。
㈡修正前刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上」 ，修正後規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之 」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣一千元以上，亦以 修正前之規定對於行為人較為有利。
㈢新修正刑法第二十八條已將舊法之「實施」修正為「實行」 。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念 在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪
事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是 新修正刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同 實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同 正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行 為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用 之問題（最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨 參照）。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利 於被告，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑 法，是刑法第二十八條之規定雖有變更且新法較為有利，惟 因前述，適用舊法即行為時法之常業詐欺罪、罰金刑之最低 度等規定對被告最為有利，綜其全部之結果而為比較，不宜 割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時之刑法第二十八條規 定論以共同正犯。
㈣經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較 結果，上開修正部分，應一體適用被告行為時即修正前刑法 之規定。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪， 其與武鈺、王杏芬、劉怡伶、林鈴珠、丁○○、林建旭及前 揭姓名年籍不詳之林小姐、MALVON間以及梁慧芳、林麗雲、 羅尤君加入後，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第二條第一項 前段、第三十八條第一項第二款、第三款，修正前刑法第二 十八條、第三百四十條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第 二條第一項第三款、第七條等規定，並審酌被告於犯後坦認 犯行，態度尚佳，並有悔改之意，然卻因一時貪慾，短於思 慮，不思正當工作，共同利用一般人不諳期貨交易之智識， 與前揭共同正犯合組詐騙集團，假藉所謂期貨交易遂行詐欺 ，並已詐得前開款項，且尚未賠償被害人損失，亦未達成民 事和解，暨衡酌被告犯罪動機、參與犯罪之程度、手段、所 生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，並 依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定依法減為有期徒刑八 月，另說明扣案如附表一編號一所示之物宣告沒收之理由， 經核採證認事用法俱無不當，量刑亦屬適當。檢察官上訴意 旨，指稱被告犯後毫無歉意且態度惡劣，未與告訴人丙○○ 達成和解及賠償，於本案發生後，造成告訴人身心受害，致 需服用抗憂鬱症之藥物，原審僅判處被告有期徒刑一年四月 ，減為有期徒刑八月，量刑難謂公允，有違比例原則，難收 警懲矯治之效云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當 否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法
第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法。本件原判決已詳予審酌刑法第五十七條 各款所列情狀，並衡酌被告共組本件詐騙集團，如何向應徵 者行騙，並詐得前揭款項，且尚未賠償被害人損失，亦未達 成民事和解，另參酌被告坦承犯行，態度尚佳，認有悔意等 一切具體情狀，綜合考量，而於法定刑範圍內為刑之量定， 既未濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸 殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且被告本件犯 行，既合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條 件，原判決依法予以減刑，自無不合。檢察官上訴無視原判 決就科刑審酌之詳細論述，任憑己意，徒以前詞指摘原判決 量刑有違比例原則，難謂公允云云，要屬對原判決就刑之量 定已詳予審酌之事項，漫為爭執，自非可採，檢察官上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠 法 官 許永煌 法 官 曾家貽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 任正人
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第三百四十條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 物品名稱 │
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│一 │扣案資料影本⑵、扣案資料影本⑶、扣案資料影本⑷│
│ │、扣案資料影本⑺、電腦乙組（含傳真機、主機、螢│
│ │幕）、監視器乙組（含鏡頭四個、主機一個）、筆記│
│ │型電腦一台、擴音器一台、螢幕一台、麥克風一台。│
├──┼───────────────────────┤
│二 │甲○○之臺南成功路郵局帳號00000000000000000號 │
│ │存摺一本、行動電話三支、打卡鐘一台、鑰匙一串。│
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附表二：
被告與武鈺等共犯向丙○○詐得二百四十萬元、李羿嫺詐得六十萬元、戊○○詐得二十萬元、沈惠苓詐得十五萬元一覽表┌─┬───┬────┬──────┬─────────┐
│編│被害人│前往應徵│ 應徵日期 │被害人交款時間及金│
│號│姓 名│之公司 │ │額 │
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│一│李羿嫺│富城公司│93年8月5日 │93年8月18日起陸續 │
│ │ │ │ │交付共60萬元。 │
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│二│丙○○│富城公司│93年8月13日 │93年8月16日起陸續 │
│ │ │ │ │交付共240萬元。 │
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│三│沈惠苓│富城公司│93年8月23日 │陸續交付共15萬元。│
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│四│戊○○│旭昇公司│93年11月18 │93年11月18日交付 │
│ │ │ │日前之某日 │20萬元。 │
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│五│林怡均│旭昇公司│93年11月18日│尚未交款投資。 │
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│六│乙○○│旭昇公司│93年11月18日│尚未交款投資。 │
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