臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1501號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院
97年度訴字第1558號，中華民國98年3月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16869號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告甲○○係址設於臺北市松山區○○○路 ○段287號4樓之2「福慧國際投資顧問有限公司」（下稱福慧 公司）之負責人，明知福慧公司之營業項目僅有「投資顧問 業」、「企業經營管理顧問業」、「電子資訊供應服務業」 及「國際貿易業」，並不包括經營期貨經理、顧問或其他期 貨服務事業，竟基於經營期貨經理、顧問及其他服務事業之 犯意聯絡，未經財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為 行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之許可並發給許可 證照情形下，而擅自經營期貨經理事業，自民國92年5月間 起至95年12月為止，由被告負責提供營業場所及設備，並負 責所有業務之執行及行政管理，由陳德碩、陳政揚、蔡廷俊 、李順瑀、黃卜君、余捷彰（另行起訴）等負責對外招攬客 戶，並以福慧公司名義與境外期貨商澳門匯創金融商品顧問 有限公司（下稱匯創公司）合作，在臺灣地區招攬沈琳霄、 乙○○等不特定客戶與匯創公司簽訂「信託投資合約書」、 「投資買賣風險說明書」及「電話委託交易授權書」，於匯 創公司開設帳戶，同時要求客戶與福慧公司之業務人員簽訂 「授權協議書」，授權其有權基於其專業常識或客戶之口頭 指示，代客戶向匯創公司下單交易，並要求客戶將最低保證 金美金1萬元（外幣交易保證金），直接匯入匯創公司指定 之香港上海匯豐銀行帳號000-000000-000號帳戶後，即可由 福慧公司業務人員代客戶向匯創公司下單操作買賣指定之外 幣，而認被告所為，係共同違反期貨交易法第112條第5款之 未經許可擅自經營其他期貨服務事業罪嫌等語。二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院 審判之，刑事訴訟法第8條前段定有明文，又法院依刑事訴 訟法第8條規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303條第7款定有明文。又此項訴訟法上之一事不再 理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高 法院30年台非字第77號判例意旨參照）。是以刑事法上關於
實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經先繫屬於有管轄 權之其他法院，對於該罪之其他部分事實，繫屬在後之法院 即應諭知不受理之判決，並將案件移送該繫屬在先之法院審 理。
三、經查：
㈠「被告係高雄市前金區○○○路211號23樓之5『福笙國際投 資顧問有限公司』（下稱福笙公司，已於95年11月10日核准 解散）之負責人，明知福笙公司之營業項目僅有『投資顧問 業』、『企業經營管理顧問業』、『資料處理服務業』、『 電子資訊供應服務業』及『國際貿易業』，並不包括經營期 貨經理及其他期貨服務等事業，仍與蔡慧珍共同基於經營期 貨經理及其他期貨服務事業之犯意聯絡，未經財政部證券暨 期貨管理委員會之許可並發給許可證照情形下，自95年3月 間某日起至95年9月20日為警查獲止，以福笙公司為營業場 所，與匯創公司合作，招攬不特定客戶與匯創公司簽訂外匯 保證金交易契約（屬槓桿保證金契約），再由匯創公司為該 等客戶進行衍生自國際貨幣之外匯保證金交易。渠等經營及 交易方式為：由被告負責提供場所及設備，並負責所有業務 之執行及行政管理，另由蔡慧珍負責對外招攬客戶，在臺灣 地區招攬張珍鳳、方中至等不特定客戶至福笙公司，與匯創 公司簽訂『信託投資合約書』、『投資買賣風險說明書』及 『電話委託交易授權書』等文件及於匯創公司開設帳戶，並 要求客戶將最少保證金美金1萬元，直接匯入匯創公司指定 之香港上海匯豐銀行帳號000-000000-000號帳戶，作為外幣 買賣之保證金後，授權匯創公司在繳納之保證金一定倍數之 範圍內，進行外幣的買賣。其交易以口為單位，且交易無需 立即實際交割，而係依各該外幣匯率於市場行情變動之漲跌 ，俟於約定之未來特定期間內平倉後計算客戶之差價損失， 如價差超過保證金一定成數時，匯創公司有權要求客戶在價 差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即 將該筆外幣在國際外匯市場賣出（平倉），而匯創公司每協 助客戶完成1筆交易（即1口），不論盈虧，均可抽取手續費 ，交易完成後，匯創公司將交易結果以電子郵件或交易明細 表交給福笙公司及客戶，且每交易1口，匯創公司即給付福 笙公司美金20元以為仲介客戶之居間報酬，而招攬人蔡慧珍 即可獲得匯創公司給付每口10至20美金（或輾轉由福笙公司 轉交約新台幣400至800元）之報酬，以此方式共同招攬客戶 與境外期貨商匯創公司從事期貨交易。上揭客戶同時又與蔡 慧珍簽訂『授權協議書』，授權蔡慧珍有權基於其專業常識 或客戶之口頭指示，代各客戶向匯創公司下單買賣交易，盈
虧則由各該客戶自行承受」等情，業據臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官於96年7月3日以96年度偵字第6198號提起公訴， 由臺灣高雄地方法院於97年3月12日以96年度訴字第3216號 判處被告有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，因被告不服提起 上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院於97年7月15日以97年度 上訴字第758號判決駁回上訴後，現正向最高法院提起上訴 中（下稱前案），有各該起訴書、判決書及本院被告前案紀 錄表各1份在卷可稽。
㈡公訴人認本件被告所犯與前案間有裁判上一罪關係，而移送 併辦，雖係以上開前案判決書略以：「被告於本案及併案之 經營行為，係屬不同公司，且分屬高雄、台北2地，本質上 尚非不可分割為數個經營行為，是否屬被告在同一時期內反 覆實施之同一經營行為，顯非無疑」為由，認二者間尚無一 罪關係，不得一併加以審理而退回，檢察官乃據以為本件起 訴。惟按期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信 託事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」，就 其經營事業行為之性質而言，均含有多次性及反覆性，故如 行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆 經營上述事業之行為，縱經營地點不同，亦應僅成立一罪。 查本件公訴意旨起訴被告之行為，與前案業經起訴之行為， 其犯罪行為之方法態樣，均是以未經許可經營期貨經理及其 他期貨服務事業，招攬不特定客戶與匯創公司簽訂外匯保證 金交易契約，再由匯創公司為該等客戶進行衍生自國際貨幣 之外匯保證金交易，而福笙公司、福慧公司等福字輩公司均 是被告個人單獨出資100萬元後成立，實際經營管理者均是 被告，該等公司之業務人員如基於個人因素，向公司申請， 經許可後，可依其意願調動至其他福字輩公司上班，當初是 因為高雄公司生意不好，所以其另外在臺北成立福慧公司等 情，除據被告於原審審理中供述在卷外（見原審卷㈡第29頁 至29頁反面、第33頁反面至34頁），佐以證人黃卜君於法務 部調查局詢問時所述：「我於87年間進入臺中的福祥國際投 資股份有限公司（下稱福祥公司）擔任資訊行政助理，一直 到94年2月間，福祥公司的董事長甲○○將我調任至福祥公 司位於臺北的關係企業即福慧公司，在那邊我也是負責資訊 行政的業務，後於95年2、3月間離職等語（見96年度偵字第 20100號卷第57頁反面至58頁），足見被告顯係基於非法經 營期貨服務事業之同一目的而成立福慧、福笙等公司；參以 本件行為時間，公訴意旨認為係自92年5月至95年12月止， 亦與前案起訴指稱之自95年3月間某日起至95年9月20日為警 查獲止，有相當期間重疊，可知被告係在同一時期內反覆經
營上述事業，而被告所犯之罪名又同是違反期貨交易法第 112條第5款之罪，是足認本件起訴之犯罪行為與前案為實質 上一罪關係，本件已為前案起訴效力所及，不得再予重複起 訴，應為不受理之判決。
四、原審本於上開相同之認定，而諭知公訴不受理之判決，認事 用法，並無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告本案及前案之 經營行為，係屬不同之公司，已屬不同之法人格，又分屬高 雄、台北二地，客觀上堪認係屬數個經營行為，且係因被告 所經營之高雄公司生意不好，才另行決定成立台此公司，足 認係另行起意而成立之公司云云。惟福笙公司、福慧公司等 福字輩公司，均是被告個人單獨出資成立，實際經營管理者 均是被告，已如上述，被告於成立福笙公司後，欲在台北經 營同類型公司，究以另成立公司，抑或成立一分公司為宜， 乃經營者個人考量之問題。福笙公司、福慧公司經營者既同 為被告，又係獨資，縱分屬二地，仍須由被告一人南北奔波 管理，盈虧歸被告一人，自可相互撥補，難認係數個經營行 為。又被告雖陳稱係因高雄公司生意不好，才另行決定成立 台北公司，但由上開起訴前後案認定之經營時間觀之，被告 於台北公司成立後，高雄公司業務並未因此停頓，而係同時 經營，自不能認係另行起意。從而，檢察官上訴，核無理由 ，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 2 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 高明哲
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏汝萍
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日