臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第236號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
被 告 庚○○○
選任辯護人 陳德峰律師
周健才律師
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院91
度訴字第955號，中華民國91年12月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第9748號、第11389號、
第14162號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
辛○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。庚○○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。 事 實
一、辛○○、庚○○○夫妻二人，明知辛○○已陷於無資力，週 轉困難之情況，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意 聯絡，由辛○○任會首，自民國（下同）87年11月間起，先 以虛構「阿英」、「阿資」、「阿珍」、「阿美」、「阿梅 」等名義為會員，填入會單（各互助會虛構之會員，詳如附 表一至三所示）之方式施用詐術，致使乙○○○、甲○○、 戊○○、己○○、丙○○、丁○○、壬○○、徐張愛、鐘木 生、郭秀月、癸○○○、楊吳省、連義雄、連方華、許佩琦 等各該會員陷於錯誤，誤認辛○○有資力足以負擔會款而應 允加入下列民間互助會：㈠87年11月20日起至90年4月20日 止，每會新臺幣（下同）3萬元，每月20日開標，採內標制 ，含會首共30會；㈡88年2月25日起至90年9月25日止，每會 3萬元，每月25日開標，每年加標3次（即2月10日、6月10日 及10月10 日），採內標制，含會首共40會；㈢89年7月15日 起至92年1月15日止，每會3萬元，每月15日開標，每年加標 3次（即3 月1日、7月1日及11月1日），採內標制，含會首 共39會，並按月繳納會款，三互助會均約定於臺北市○○○ 路514巷59號4樓辛○○之住處或會員癸○○○之辦事處開標 。辛○○、庚○○○再承前共同為自己不法所有之概括犯意 聯絡，自88年1月20日起至90年1月15日止，於附表一至三所 示之開標日，連續利用各會員互不熟識，且於投標時活會會 員未全數到場之機會，由辛○○或庚○○○向到場會員佯稱
，係受到二人所虛構之上開會員或未到場活會會員之委託投 標，由辛○○或庚○○○於紙上未署名僅填具金額，代表該 等會員出標之金額參與競標而得標（以虛構會員名義競標及 冒標之會員、金額均詳如附表一至三），並以此詐術，告知 當次被冒名之會員及其他活會會員，訛稱當期會款已由他人 所標取，致當次被冒名之會員及其他活會會員因此陷於錯誤 ，仍繼續交付活會會款予辛○○、庚○○○，二人以上開方 法於三互助會共計詐得2305萬3千元（含會首收取之第一次 會款、不含死會會款，含被冒標者所交付之活會會款），致 生損害於乙○○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁 ○○、壬○○、徐張愛、鐘木生、郭秀月、癸○○○、楊吳 省、連義雄、連方華、許佩琦及其他活會會員。嗣於90年2 月10日，辛○○、庚○○○委由不知情之癸○○○，在癸○ ○○之辦事處為附表二所示互助會開標之際，經到場之活會 會員相互核對，發現參與競標之標單數目已超過該次會期活 會之人數，始查知上情。
二、案經乙○○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○ 、壬○○提出告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告主張偵查中之證人未經具結者所為證述，無證據能力。 惟查：本判決所引用之證人於偵查中以告訴人身分於檢察官 偵查中所為之供述，雖未經具結，或其於偵查中以證人身分 所為證述，雖未經被告為交互詰問，惟核無顯不可信之情況 ，且於原審審理時業以證人身分作證，接受被告及其辯護人 之交互詰問，依最高法院所著96年度台上字第3527號判決意 旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等在憲法上之基本 訴訟權均已保障，可認證人於偵訊之陳述或證述，依刑事訴 訟法第159條之1第1項規定，對被告有證據能力。二、本件認定事實所引用，除上開部分外，本件卷內所有卷證資 料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期 日對法院提示之卷證，除辯護人對被告以外之人警詢筆錄表 示沒有證據能力外，餘均表示沒意見等語，且卷內之文書證 據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人 證與文書證據等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告辛○○固坦承有事實欄所載冒標情事，惟辯稱，伊 太太庚○○○不知情，訊據被告庚○○○固坦承有依被告辛 ○○指示處理互助會事務，惟辯稱，不知辛○○有冒標云云 。惟查：
㈠被告辛○○有事實欄所示之冒標犯行，業據被告辛○○自始 坦承在卷，核與證人乙○○○、甲○○、戊○○、己○○、 丙○○、丁○○、壬○○、徐張愛、鐘木生、郭秀月、癸○ ○○、楊吳省、連義雄、連方華、許佩琦等於偵審時證述情 節相符，並有互助會單影本及90年2月（原判決誤載為3月） 22日下午在臺北市中山區調解委員會調解時重新繕寫之會單 影本各3張在卷可稽（偵字第9748號偵查卷第16至17頁，原 審卷第100至102頁），被告辛○○於召集互助會之時即以虛 構之會員參與互助會，且於各該互助會均於首數會即以假名 參與競標而得標，於附表一所示之該會以假名競標及冒標其 他活會會員會款後無法繳納會款時，又招攬附表二所示之互 助會，於第二會重施故技後，再招攬附表三所示之互助會， 足見其於招攬各互助會之初，即有詐欺之犯意，而其復自承 有冒用他人名義由其親自或委託其妻庚○○○參與競標，且 向該被冒用人收取會款，是被告辛○○連續詐欺犯行事證明 確。
㈡被告庚○○○固不否認有參與互助會之事務，是應審究者為 被告庚○○○與被告辛○○間，就事實欄所示詐欺犯行，是 否知情，而有犯意聯絡。查：證人己○○、戊○○、丙○○ 、壬○○、詹廖寶珠、癸○○○、連義雄、楊吳省、郭秋月 、乙○○○，均證稱：被告庚○○○曾招攬渠等參與前揭互 助會及收取會款，並曾主持開標等語（90年度偵字第9748號 卷第24-25頁、38頁）。證人壬○○於原審審理時到庭證稱 ：我到場競標時，見被告庚○○○、辛○○二人為他人競標 ，有時由辛○○告知庚○○○，該標單是何人委託，於競標 前庚○○○至房間寫好後再拿出來，上面沒有寫名字，數目 均不相同，有時由庚○○○自己去寫，每次競標時他們二人 都寫4、5張標單參與競標，其上都沒有寫名字等語（見原審 卷第66、67頁）。而被告庚○○○於原審審判中供承：「是 辛○○叫我標的，我確實有做，但是是辛○○叫我做的，因 為他是我先生，他叫我做違法的事我也沒有辦法，……他寫 標單叫我去標」（見原審卷第56頁）。顯見被告庚○○○有 參與上開互助會之召集、且經常參與開標事務及收取會款， 就何人為會員、何人何時得標，何人為死會、何人尚為活會 ，應知之甚詳，而被告辛○○於88年1月至90年1月間之開標 日，以假名得標及冒標共27次，直是每月均有冒標行為發生
，被告庚○○○承辛○○之命，多次為開標及收取會款行為 ，豈有不知辛○○虛構會員，且為冒標行為之理，是被告庚 ○○○辯稱伊不知辛○○冒標、被告辛○○供稱：渠並未告 知庚○○○係冒標，且亦有他人確實委託被告辛○○、庚○ ○○代為競標而得標云云，均不足為被告庚○○○有利之認 定。
㈢綜上所述，被告二人犯行均事證明確，洵堪認定。二、刑法業於94年2月2日修正公布，且於被告行為後，即自95年 7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議 決議參照）。經查：
㈠刑法第339 條第1 項本身雖未修正，然該罪有罰金刑之處罰 ，且自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法 第1 條之1 規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高 30倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條之 規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2 倍至 10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者 ，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7 月27日發布， 同年8 月1 日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。 再者銀元與新台幣之比率為1 比3 。從而前開犯罪條文修正 前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第 5 款原規定：「罰金：1 元以上。」，修正後刑法第33 條 第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之 。」，將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，且以百元計算， 比較修正前後規定，修正後刑法第339 條第1 項所規定本刑 罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2 條第1 項規定，自應以修正前之規定較為有利。
㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬
犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果 ，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。 ㈢修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布 刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得 定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。 ㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於 被告，爰一體適用修正前之刑法。
三、核被告辛○○、庚○○○所為，均係犯刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。被告二人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分 擔，為共同正犯。被告二人委由不知情之癸○○○實施犯罪 行為部分，為間接正犯。被告二人以捏造之假名得標時之詐 欺行為之對象為其他活會會員，而冒用會員名義得標時之詐 欺行為，所詐欺對象則包括當次被冒標之活會會員、前次被 冒標之會員及其他活會會員，均為同種想像競合犯之關係， 依刑法第55條之規定，應從一重之詐欺取財罪處斷。其先後 多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯 意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論 ，並加重其刑。至被告辛○○雖主張：伊自知無法按期運作 系爭三組互會，且愧於曾以他人名義冒標系爭互助會款，即 以90年4月7日自首狀向原審檢察署自首，並自承願接受法律 制裁，並再於同年5月28日提出刑事自首補充陳述狀說明各 互助會內容與冒標事宜，伊已依規定於檢察官偵查前自首云 云，然查被告辛○○雖係於90年4月17日向臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官提出自首狀，有該自訴狀上之該署收文章日 期戳印在卷可稽（90年度偵字第9478號偵查卷第1頁），惟 告訴人丙○○則早於90年3月6日即具狀向臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官提出告訴，指稱被告二人以召集互助會後冒標 之方式為詐欺取財，亦有告訴狀上之該署收文章日期戳印在 卷可憑（90年度發查字第500號偵查卷第1頁），是本案受理 告訴人丙○○告訴之臺灣臺北地方法院檢察署承辦檢察官早 於被告辛○○自首前，即已知悉被告辛○○之犯罪事實，足 認被告辛○○前開提出自首狀尚不符合自首之要件，不能依 據刑法第62條減輕其刑，附此敘明。
四、原審以被告辛○○犯詐欺罪事證明確，據以論罪科刑固非無 見，惟原判決事實認定「辛○○意圖為自己不法之所有，基 於概括犯意，自88年1月20日起至90年1月15日止，……」為
本件犯罪，與附表一記載，係自87年11月20日起，即開始詐 取會款等情，關於犯罪時間之認定，前後不相適合，自有未 洽（最高法院本次發回意旨三）。㈡被告二人於90年2月10 日為冒標行為時，係委由不知情之癸○○○為之，原審就此 部分之事實漏未認定間接正犯，自有未合。㈢原審不察，就 被告庚○○○為無罪之諭知，尚有未洽（最高法院本次發回 意旨二）。㈣被告辛○○詐得金額高達2300餘萬元，原審僅 量處有期徒刑1年，量刑顯屬過輕。㈤被告行為後，刑法於 95 年7月1日修正公布施行，中華民國九十六年罪犯減刑條 例業經公布，並自96年7月16日起施行，被告二人所犯之罪 ，犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，原判決未 及審酌適用上開經修正之法律及減刑條例，亦有未洽。檢察 官上訴認原審就辛○○量刑過輕、就被告庚○○○為無罪之 諭知，亦有未洽，為有理由，應由本院予以撤銷改判。至被 告辛○○上訴部分，業經最高法院以98年度台上字第2021號 判沒駁回上訴確定，不在本次審理範圍內，附此敘明。五、爰審酌被告二人犯罪動機、目的、手段及詐欺之次數、詐得 之金額高達2305萬3000元，且尚未與全部被害人等達成和解 並賠償其等所受之損害，及被告辛○○犯罪後坦承部分犯行 之態度，被告庚○○○自始否認犯行等一切情狀，分別量處 被告二人如主文所示之刑，以示懲戒。再被告犯罪係在96年 4月24日以前，亦無其他不合中華民國96年罪犯減刑條例所 定不得減刑之情形，爰依上開減刑條例第2條第1項第3款、 第7條第1項之規定，各減其宣告刑二分之一。六、公訴意旨另以：被告二人虛構「阿英」、「阿資」、「阿珍 」等假會員，並未經會員徐張愛、連義雄、許佩琦、許景順 等人之同意，而假冒該等會員名義，偽簽活會會員署名，並 填具標金，參與競標，或於投標時在標單上偽填競標利息金 額，而向其他會員詐稱係別人投標，依民間互助會之習慣或 特約，該標單係表示被告辛○○所指之名義人，願以所書利 息金額標取會款之意。因認被告二人尚涉有刑法第216條、 第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌云云。經 查：
㈠按刑法上之偽造文書罪，以無制作權人，冒用他人名義而制 作內容不實之文書，足以生損害於公眾或他人為要件，故偽 造文書，必其內容不實，且足以辨別係以他人之名義所制作 ，始足構成，民間互助會之標單，若僅填寫金額而未書寫標 會者之姓名或其代號，無從辨別或表示投標之會員係以何人 之名義所制作，或文書上並未冒偽他人名義為製作名義人， 僅誆稱係他人所製作者，不具文書之形式本質上屬於欺罔行
為，尚難認為係私文書或準文書相當，而具備偽造文書之成 立要件（最高法院90年度台上字第3399號判決、91年度台上 字第38號判決意旨參照）。
㈡訊據被告二人堅決否認，曾於冒標時在標單上偽簽投標者之 署名，辯稱伊等僅記載標金於紙上而參與競標等語，核與證 人壬○○於原審證稱：我所見被告辛○○委託庚○○○代寫 標單時，其上均未寫名字等語（原審卷第66、67頁），證人 詹廖寶珠於原審證稱：我參與競標，於標單上只寫金額沒有 寫名字等語相符（原審卷第120頁）。雖證人戊○○、己○ ○、丙○○於偵查、原審分別證稱，標單上要書寫名字及金 額（見90年度他字第2002號卷卷第37頁背面、原審卷第112 頁）。己○○（按筆錄誤載為戊○○）更證稱：我們標會時 ，標單放在日曆旁圍一個圈圈，看日曆翻到幾號，就由該號 開始起算，由被告庚○○○來翻日曆，如果有同樣金額，以 先開的為準，不是抽籤，所以（標單）一定要寫名字才知道 是誰的等語（見原審卷第64頁）。惟於本院審理時，己○○ 證稱：時隔十來年了，我只記得我們家的一定寫名字，其他 的人標單上有沒有寫名字，我不記得了等語。丙○○證稱： 我去那天，即90年2月10日，我們家的人標單上都有寫名字 ，別人的都沒有，只有我們的有寫名字等語（見本院98年7 月7日審判筆錄第4、6-7頁）。證人壬○○於本院審理時證 稱：有的紙張不同，摺的方式也不同，而且我們放的位置自 己也知道（見本院98年6月16日審判筆錄第7頁）。證人癸○ ○○於原審審理時證稱：我標單寫金額及我的名字，別人寄 放的標單我沒有注意，我不記得，有時候有寫名字，有時侯 沒有等語（見原審卷第125-126頁），顯見上開互助會會員 競標時，並未規定要記載參與競標者之姓名，且確有未寫姓 名之標存在。被告辯稱冒標時僅記載金額未記載姓名，何人 得標以所使用之紙張辨識等語，尚非無稽。至被告辛○○雖 係向到場會員佯稱，受虛構之會員或未到場活會員委託投標 ，惟其並未具體表明係受何人託標乙節，業據證人癸○○○ 證述明確（見本院上更一審95年5月17日審判程序筆錄）， 故尚難認被告辛○○已表明其或庚○○○所寫之標單係為某 人之標單，是在場之其他投標者或會員應無從辨別係某一會 員參與標會（最高法院前次發回意旨一），併予敘明。此外 ，亦查無積極證據足證，被告二人於冒標時曾記載投標者之 姓名，自難另論以偽造文書罪，惟因依公訴意旨認與上揭詐 欺取財行為具有牽連犯之裁判上一罪關係，該未能證明犯罪 部分，原審爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前第28條、第56條、第33條第5款、刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者
，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。