臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第240號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院97年度訴字第3455號，中華民國97年10月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第3585號），
提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第四級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案第四級毒品硝西泮拾包（合計驗餘淨重壹仟捌佰陸拾陸點捌捌公克）均沒收。
事 實
一、甲○○前因搶奪及懲治盜匪條例等案件，經本院分別判處有 期徒刑1年8月、6年6月，並定應執行有期徒刑7年6月確定， 於85年12月27日入監執行，88年5月27日縮短刑期假釋出監 （下稱第一次假釋）；其於假釋期間又因違反毒品危害防制 條例、竊盜等案件，經原法院分別判處有期徒刑8月、2年確 定，復因搶奪案件，經判處有期徒刑1年7月確定，上開三罪 ，經定應執行有期徒刑4年，嗣經法務部撤銷上開第一次假 釋，執行殘刑並與定應執行有期徒刑4年部分接續執行，刑 期自89年11月28日起算，因優先執行上開假釋所餘殘刑有期 徒刑3年2月又23日，執行至93年2月19日即已執行完畢（於 本案構成累犯），其後再接續執行前揭有期徒刑4年，而此 部分罪刑嗣於95年10月20日縮短刑期假釋出監（下稱第二次 假釋），惟其第二次假釋又於96年8月間遭撤銷，並經原法 院裁定減刑且定應執行刑為有期徒刑3年8月後，尚有殘刑10 月又18日（扣除95年10月20日假釋出監前已執行之日數，未 加計依累進處遇條例計算之日數及未扣除減刑等）現正執行 中。詎甲○○不知悔改，明知硝西泮（Nitrazepam，俗稱「 耐妥眠」）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之 第四級毒品，依法不得販賣，竟因某真實姓名年籍不詳自稱 「林志青」之成年男子，於96年8月10日晚間11時許（起訴 書載為同年8月初，應予更正），在臺北縣新莊市○○○路 郵局附近，委託其代尋買主，甲○○即與「林志青」共同基 於意圖販賣第四級毒品硝西泮營利之犯意聯絡，當場表示願
意為「林志青」尋找該毒品之買家，並向其收取第四級毒品 硝西泮共10包（淡粉紅色藥錠共10,000粒，合計淨重1,867. 07公克）而持有之，以伺機販賣予不特定人圖利。甲○○旋 於同日某時許，將上開第四級毒品硝西泮帶至友人丙○○（ 另案通緝中）位於桃園縣龜山鄉○○路○段161號13樓101號 套房住處，並將其中2包硝西泮放置在上址套房後，另將其 餘8包硝西泮帶回自己位於臺北縣板橋市○○街62號3樓住處 ，放置在該住處房間衣櫥抽屜內。嗣於96年8月13日晚間8時 許，甲○○、丙○○與褚文勇、黃富斌等人在桃園縣龜山鄉 ○○路○段161號13樓電梯前同為警盤查所涉持有第一級毒品 、第二級毒品等事帶回處理後，甲○○在未被有偵查犯罪職 權之公務員發覺前前揭事實前，主動向乙○○○○供出上揭 第四級毒品硝西泮之事，並帶同警方於同日晚間8時30分， 在丙○○上址套房內扣得上揭第四級毒品硝西泮2包；復於 翌日凌晨1時40分許，經甲○○帶同員警前往臺北縣板橋市 ○○街62號3樓其住處房間衣櫥抽屜內扣得上揭第四級毒品 硝西泮8包，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地，自「林志青」處取得扣 案第四級毒品硝西泮共10包之事實，惟矢口否認有意圖販賣 而持有第四級毒品硝西泮之犯行，辯稱伊並無意圖販賣第四 級毒品耐妥眠，只是單純受託寄放，伊之行為僅構成轉讓或 寄藏，並非意圖販賣而持有云云。然查上揭被告於96年8月1 0日晚間11時許，在臺北縣新莊市○○○路郵局附近，受某 真實姓名年籍不詳自稱「林志青」（下稱「林志青」）之成 年男子委託代尋買主，被告表示願意代為尋找購買毒品之買 家，並自「林志青」收受第四級毒品硝西泮共10包（淡粉紅 色藥錠共10,000粒，合計淨重1,867.07公克）而持有之，以 伺機販賣予不特定人圖利等情，迭據被告於警詢及檢察官偵 查中供承在卷（見96年度偵字第20451號卷第18、19頁、第1 22頁），並有搜索扣押筆錄（96年度偵字第20451號卷第53 至56頁、第58至61頁）、查獲現場照片（見96年度偵字第20 451號卷第90至93頁）等附卷可稽。此外，復有淡粉紅色藥 錠共10,000粒扣案可資佐證。而上開扣案之淡粉紅色藥錠， 經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有第四級毒 品硝西泮成分（合計淨重1,867.07公克，驗餘淨重1,866.88 公克），有該局96年8月28日警鑑字第0960126950號鑑定書
在卷可稽（見96年度偵字第20451號卷第132頁），復參以證 人丙○○於警詢時證稱伊只看見甲○○當時有將手提包放在 伊家裡，但伊不知道那裡面有上開毒品等語（見96年度偵字 第20451號卷第14頁），足認被告確有與共犯「林志青」共 同意圖販賣毒品愷他命，而持有上開扣案之毒品，並將其中 2包硝西泮放置在證人丙○○位於桃園縣龜山鄉○○路○段16 1號13樓101號套房住處，另將其餘8包硝西泮帶回自己位於 臺北縣板橋市○○街62號3樓住處，放置在該住處房間衣櫥 抽屜內。被告雖辯稱並無意圖販賣第四級毒品耐妥眠，只是 單純受託寄放，伊之行為僅構成轉讓或寄藏，並非意圖販賣 而持有云云，但被告於警詢時供稱員警於在丙○○住處及伊 住處內查獲共10包一萬粒毒品（筆錄誤繕「第三級毒品一粒 眠」，下稱「毒品」）都是伊的，是一名叫林志青的男性友 人於96年8月10日晚間約11點，在臺北縣新莊市○○○路， 託伊幫忙找買主而寄放給伊；因林志青家中開藥廠，所以生 產了大量上開毒品，想要牟利，且因林志青認為伊認識很多 藥頭，才會託伊幫忙找買主等語（見96年度偵字第20451號 卷第19頁），於檢察官偵查中供稱林志青於查獲前4天，在 臺北縣新莊市○○○路附近之郵局，將一萬粒上開毒品分10 包裝在塑膠袋交給伊，他為了分散毒品所以將該毒品放在伊 這裡，順便要伊幫他找買主等語（見96年度偵字第20451號 卷第122頁），再參以證人丙○○之證述，以及員警查扣之 毒品硝西泮之數量等情，足認上開扣案之毒品確係某真實姓 名年籍不詳自稱「林志青」之成年男子，於96年8月10日晚 間11時許，在臺北縣新莊市○○○路郵局附近，委託被告代 尋上開毒品之買家，經被告應允後，「林志青」始將上開毒 品硝西泮共10包交予被告，再由被告將之帶至證人丙○○之 上址套房住處，並將其中2包硝西泮放置在上址套房，再將 其餘之毒品帶回自己住處放置，以伺機販賣予不特定人圖利 。被告嗣翻異其詞，辯稱並無意圖販賣第四級毒品耐妥眠， 只是單純受託寄放，伊之行為僅構成轉讓或寄藏，並非意圖 販賣而持有云云，無非飾卸之詞，不足採信。再查「毒品危 害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪， 係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品（如他 人之贈與、轉讓或寄藏而持有），其後始起意出售所持有之 毒品以營利，且迄未著手賣出者而言」，最高法院著有96年 台上第1772號判決意旨可資參照。本件被告係受「林志青」 之託代為尋找毒品買主，而自「林志青」處取得上開扣案之 毒品，旋將上開毒品攜至證人丙○○位上址套房住處，並將 其中2包硝西泮放置在上址套房，再將其餘之毒品帶回自己
住處放置，以伺機販賣予不特定之人牟利，尚未著手販賣， 即為警查獲，揆諸上開判決意旨，被告之行為自與意圖販賣 而持有第四級毒品之構成要件相符。綜上所述，被告上開所 辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵 堪認定。又本件事證明確，被告曾請求再調閱臺灣桃園地方 法院檢察署臨時偵查庭之錄音光碟即無必要。至被告另請求 帶同警方逮捕「林志青」，但本案發生迄今已一年有餘，「 林志青」顯有可能早已聞風逃匿。況被告現因另案在臺灣臺 北監獄臺北分監執行中，且查緝犯罪嫌疑人係警方之職責， 自無從准許其請求。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣 而持有第四級毒品罪。被告與「林志青」之成年男子，就上 開意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為之 分擔，均為共同正犯。查被告前因搶奪及懲治盜匪條例等案 件，經本院分別判處有期徒刑1年8月、6年6月，並定應執行 有期徒刑7年6月確定，於85年12月27日入監執行，88年5月2 7日縮短刑期假釋出監；其於假釋期間又因違反毒品危害防 制條例、竊盜等案件，經原法院分別判處有期徒刑8月、2年 確定，復因搶奪案件，經判處有期徒刑1年7月確定，上開三 罪，經定應執行有期徒刑4年，嗣經法務部撤銷上開假釋， 執行殘刑並與定應執行有期徒刑4年部分接續執行，刑期自8 9年11月28日起算，因優先執行第一次假釋所餘殘刑有期徒 刑3年2月又23日，刑期自89年11月28日起算至93年2月19日 執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份及臺灣雲林第二監獄 報請假釋、撤銷假釋報告表影本各一份在卷可稽，其於5年 之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之 規定加重其刑。又被告甲○○在未被有偵查犯罪職權之公務 員發覺前前揭事實前，主動向乙○○○○供出上揭第四級毒 品硝西泮之事，並帶同警方查扣前揭之毒品等，業據承辦之 警員邵元孝於本院證明屬實，被告合於自首之要件，爰依刑 法第62條前段減輕其刑。至被告於檢察官偵查中供稱伊當時 告訴丙○○說上開毒品是「志青」要賣的，丙○○就自己拿 了二包說要去賣賣看云云（見97年度偵字第3585號卷第18頁 ），但證人丙○○於警詢時供稱伊當時只看見甲○○有將手 提包放在伊家裡，但伊不知道那裡面有上開毒品等語，已如 前述，且被告警詢時即供稱於96年8月13日晚間8時30分，在 桃園縣龜山鄉○○路○段161號13樓101套房內，伊主動將「 伊藏放」於丙○○住處內一只黑色手提包中的2包第四級毒 品交予警方等語（見96年度偵字第20451號卷第18頁），足 認上開在證人丙○○住處查獲之毒品係被告所藏放，證人丙
○○並不知情，是公訴意旨認被告與丙○○之間，就本件意 圖販賣而持有第四級毒品之犯行，成立共同正犯云云，尚嫌 無據。又按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158之3定有明 文。本件證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述未經具結， 依刑事訴訟法第第158條之3規定，不得作為證據。至其餘公 訴人所引用之卷證（包含證人丙○○警詢筆錄、文書證據及 物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且被告於原審審判程序均未就其證據能力聲明異議（僅爭 執證人丙○○之警詢筆錄是否實在，屬證明力之問題），而 上開證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條 之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證上開證據（包 含證人丙○○警詢筆錄、文書證據及物證等證據），均有證 據能力。
三、原審審理結果認被告前揭之犯行罪證明確，據以論罪科刑固 非無見，惟原判決對於被告前揭符合自首之行為，未予審酌 尚未有洽，被告就此上訴尚非無理由，公訴人上訴意旨略以 按刑法第47條累犯之規定，以曾受有期徒刑之執行完畢為其 要件；又「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之 期間，合併計算之」、「依第一項規定合併計算執行期間而 假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」，刑法第 79條之1第1項、第3項定有明文。是二以上徒刑併執行之情 形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行 之期間，既合併計算之，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算 ，其期間即無從區分致合併執行之殘刑與假釋期間更犯罪之 其他期間無從割裂，關於累犯之認定，僅得以合併計算之刑 期期滿日，或再經假釋者於假釋期間屆滿日計之。本件被告 固有如事實欄所載之前案紀錄，但被告於第一次假釋期間更 犯罪，經撤銷假釋，自89年11月28日入監執行第一次假釋所 餘殘刑3年2月23日（自89年11月28日起至93年2月19日止） 及其第一次假釋期間更犯罪之有期徒刑4年（自93年2月20日 起至97年2月19日止，於95年10月20日縮短刑期假釋出監（ 下稱第二次假釋），被告再於第二次假釋期間違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月、減 為有期徒刑3月確定，其第二次假釋再經撤銷，俟被告於97 年10月27日強制戒治期滿，自同日接續執行第二次假釋所餘 殘刑有期徒刑6月18日（前開第一次假釋期間內更犯之罪業 經減刑及定應執行刑為有期徒刑3年8月，扣除被告於95年10 月20日出監前已執行之日數加計累進處遇條例計算之日數86
日共3年1月12日後，尚餘殘刑6月18日）刑期至98年5月14日 期滿，現仍執行中，有被告全國刑案資料查註表在卷可稽， 是依前開法條意旨，被告第一次假釋經撤銷後之殘刑，與合 併執行之後案即有期徒刑4年，已無從分割，僅得以合併計 算之假釋期間期滿日或殘刑執行完畢日起算5年，以定其是 否成立累犯，本件被告第二次假釋又遭撤銷，殘刑6月18日 尚未執行完畢，則被告本件犯行即非於有期徒刑執行完畢後 5年內再犯罪，自不構成累犯，乃原判決認被告成立累犯， 自有違誤云云。但按86年11月26日修正公布刑法第79條之1 第5項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部 執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期 間之規定不適用之，亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條 所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於 撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤 銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執 行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他 刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之 他刑，其刑期應分別計算。查本件被告前因搶奪及懲治盜匪 條例等案件，經本院分別判處有期徒刑1年8月、6年6月，並 定應執行有期徒刑7年6月確定，於85年12月27日入監執行， 88年5月27日縮短刑期假釋出監（第一次假釋），嗣於假釋 中又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經原法院分別 判處有期徒刑8月、2年確定，復因搶奪案件，經判處有期徒 刑1年7月確定，上開三罪併經定應執行有期徒刑4年，嗣經 法務部因其於假釋中違反規定，情節重大，經法務部撤銷其 上開假釋，執行殘刑並與定應執行有期徒刑4年部分接續執 行，自89年11月28日起執行，因優先執行上開假釋所餘殘刑 有期徒刑3年2月又23日，則執行至93年2月19日即已執行完 畢，其後再接續執行前揭有期徒刑4年，有被告前案紀錄表 及臺灣雲林第二監獄報請假釋、撤銷假釋報告表影本各一份 在卷可稽，依上開說明，被告顯係受有期徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自屬累犯，應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑，公訴人提起上訴指摘 原審認被告構成累犯有判決違背法令等為無理由，惟原判決 既有前揭之可議，仍應由本院將判決撤銷。爰審酌被告意圖 販售而持有第四級毒品以營利，危害他人身心健康，並助長 社會不良風氣，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、國中肄 業之智識程度（見警詢筆錄），暨其犯後態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，按依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二
級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性， 共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級 之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒 品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有 第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制 藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自 持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品， 無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第 十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有 之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚 不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收， 並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第 一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度 台上字第七二七號、九十六年度台上字第七二八號、九十六 年度台上字第八九號判決均採同一見解）。本件扣案之第四 級毒品硝西泮十包（合計淨重一千八百六十七點零七公克， 驗餘淨重一千八百六十六點八八公克），屬違禁物，應依刑 法第三十八條第一項第一款、第二項之規定，不問屬於犯人 與否，均宣告沒收之；至取樣之硝西泮部分，因檢驗用罄而 滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。另包裝上開硝西泮之塑膠 袋十只無其他證據證明係被告所有之物，是就上開毒品之包 裝塑膠袋，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日 刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林淑貞
中 華 民 國 98 年 7 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第4項
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。