臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1763號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
輔佐人即
被告配偶 甲○○
選任辯護人 陳建三律師
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院97年度
易字第2808號，中華民國98年6月10日第一審判決（聲請簡易判
決案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度調偵字第524號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審判決如附件一判決書所載。
二、檢察官上訴意旨如附件二上訴書所載。
三、經查：
（一）按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第303條第3款定有明文。所謂未經告訴，包括不 得告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法第239條之 通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥恕者，不得告訴 ，同法第245條第1項、第2項分別定有明文。而上開規定 之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對 於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共 犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之通姦罪 ，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條 為不受理之判決。分別經司法院院字第2261號、第2383號 解釋在案，亦有最高法院91年度台非字第207號判決意旨 可參。
（二）本件告訴人丙○○於96年6月29日、7月13日偵查中接受檢 察事務官訊問時自陳：於離婚前即已口頭宥恕其配偶戊○ ○；記明筆錄，並特別於該句口供下簽名（見96年度偵字 第9706號卷㈠第109、110、119頁）。則揆諸前揭說明， 告訴人對於共犯即本案被告丁○○自亦不得為告訴，其不 得告訴而為告訴，亦屬前述未經告訴之情形，原審據此為 公訴不受理之諭知，自無違誤。
（三）又告訴人既於離婚前即95年12月十幾日之間，已口頭宥恕 其配偶，並於檢察事務官訊問時供述在卷，則本件自與卷 附丙○○與其配偶戊○○於95年12月28日作成之離婚協議 書（見96年度偵字第9706號卷第116頁）之內容無涉，附 此敘明。
四、原判決以欠缺訴追要件而為公訴不受理判決之諭知，並無不 合。檢察官以前開上訴意旨指摘原判決不當，本院認為無理 由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日 附件
一：臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易 字第2808號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被
告 丁○○ 男 29歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住臺北市○○區○○街432巷136號5樓 （送達代收人鄭乙○○：住同上）輔 佐 人 甲○○ 女 27歲（民國○○年○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住臺北市○○區○○街432巷136號5樓 （送達代收人鄭乙○○：住同上）選任辯護人 楊淑華律師
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十七年度調偵字第五二四號），本院認不宜以簡易判決處刑（九十七年度簡字第三五八六號）而改依通常程序進行，判決如下： 主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知戊○○（原名鄭雅文）為告 訴人丙○○之妻，係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民 國九十五年八月三十一日起至同年十二月二十五日止（日期 詳如附表所示），在臺北市○○區○○路此段一五○巷三二 五弄十一號一樓及其他不詳處所，與戊○○相姦多次。因認 被告涉犯刑法二百三十九條後段之相姦罪嫌云云。二、按刑法第二百三十九條之罪，須告訴乃論，且該罪經配偶縱 容或宥恕者，不得告訴；告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭
知不受理之判決，刑法第二百四十五條第一項、第二項、刑 事訴訟法第三百零三條第三款分別定有明文。再「所謂未經 告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法 第二百三十九條之通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥 恕者，不得告訴，同法第二百四十五條第一項、第二項分別 定有明文。而上開規定之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相 同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之 原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容 或宥恕之姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應 依上開法條為不受理之判決，分別經司法院院字第二二六一 號、第二三八三號解釋在案」，亦有最高法院九十一年度臺 非字第二○七號判決意旨可參。再宥恕配偶與人通姦，一經 有宥恕之表示，告訴權即已喪失，不得再為告訴，此為配偶 告訴權之限制，換言之對於配偶之通姦行為，若事後宥恕， 即喪失其告訴權，不能因嗣後翻悔而回復；本件丙既本於自 由意思同意和解接受補償以宥恕甲、乙通姦行為，為免丙嗣 後不守誠信毀棄該約，復提告訴，形成告訴權之濫用，應認 已生喪失告訴權之效力。不因甲曾允諾月付生活費新臺幣二 萬元後置之不理，而影響宥恕之效力，其後縱因甲不付月費 而反悔，應僅得循民事途徑救濟，依刑法第二百四十五條第 二項規定，丙不得再行告訴【法務部（八二）檢（二）字第 一一二一號研討結果參照】。
三、經查：告訴人認被告與證人戊○○有通、相姦之情事後，已 於九十五年十二月二十八日簽訂離婚協議書並辦妥離婚登記 ，該離婚協議書之附加契約內已載明：「壹、鄭雅文需按月 給付丙○○先生新臺幣（下同）參萬元整……參、鄭雅文如 有履行契約內容，丙○○不得追究鄭雅文與丁○○之婚外情 事件法律訴訟，如鄭雅文拒絕履行契約，則丙○○可執行法 律訴訟，提告二人。」等內容，此觀臺北縣板橋市戶政事務 所九十六年七月十日北縣板戶字第○九六○○○六五五一號 函所檢附之離婚登記申請書、離婚協議書等自明（見九十六 年度偵字第九七○六號偵查卷宗第一百十三至一百十六頁） 。告訴人於九十六年六月二十九日偵查中亦坦認：當時與證 人戊○○離婚時之條件為證人戊○○每月付小孩的扶養費三 萬元，但證人戊○○只給一次，證人戊○○的確有拿離婚協 議書給其蓋，在八十五年十二月十幾日時在臺北縣政府警察 局海山分局外面有說要原諒證人戊○○自八十五年八月三十 一日起至離婚之前與被告所發生之通、相姦行為，是看在小 孩子份上，是口頭原諒等語（見九十六年度偵字第九七○六 號偵查卷宗第一百零九、一百十頁，且告訴人除在該次筆錄
末尾處簽名外，復在此原諒證人戊○○與被告通、相姦行為 之記載處簽名確認）；於九十六年七月三日偵查中復稱：上 次開庭筆錄內所提及之原諒證人戊○○與被告之通相姦行為 時間記載為筆誤，正確時間應為自九十五年八月三十一日起 至離婚之前，係看在小孩子份上，於九十五年十二月十幾日 ，在臺北縣政府警察局海山分局外面，口頭向證人戊○○表 示要原諒證人戊○○與被告發生之通、相姦行為，臺北縣板 橋市戶政事務所九十六年七月十日函所附之資料即為其與證 人戊○○申請離婚登記時向戶政事務所所提出之書面，均為 其與證人戊○○親簽並用印，證人戊○○事後曾有一次拿三 萬元給其，是依離婚之附加契約履行等語（見九十六年度偵 字第九七○六號偵查卷宗第一百十九頁，且告訴人除在該次 筆錄之末尾處簽名外，復在此原諒證人戊○○與被告通、相 姦行為之記載處簽名確認）。證人戊○○於偵查中證稱：在 九十五年十二月二十八日與告訴人辦離婚登記時有附書面， 內容是伊每月付三萬元，告訴人不追究伊和被告在九十五年 八月至離婚前發生性行為的事，伊有給付過三萬元一次，且 告訴人在離婚前和離婚後一直都有口頭說要原諒伊自九十五 年八月三十一日起至離婚之前與被告之通、相姦行為等語（ 見九十六年度偵字第九七○六號偵查卷宗第一百零八、一百 零九、一百十八、一百十九頁），於本院審理中證稱：告訴 人曾經在海山分局外面對伊表示原諒伊與被告之通姦行為， 有說會原諒伊，但沒有說會原諒被告，告訴人說會原諒伊做 錯事，就是對婚姻不忠這件事，在九十五年十二月十幾號在 海山分局外面、離婚後開偵查庭的時候，及九十六年三月伊 回告訴人家時，告訴人都有表示要原諒伊，同時表示不會原 諒被告，伊有依離婚協議書之附加契約條件付過第一次履行 之款項三萬元，告訴人也有給收據，之後沒有再付，是因為 告訴人說不用再付等語（見本院九十八年二月十八日審判筆 錄），經核告訴人所陳與證人戊○○所證告訴人曾原諒證人 戊○○有關證人戊○○與被告間之通姦行為等情大致相符， 當屬真實，告訴人顯已宥恕證人戊○○前開通姦行為。況告 訴人於九十六年四月二十三日下午至臺灣臺北地方法院檢察 署對被告提出告訴時，自始即僅以本案被告為被告而表明告 訴之意，並未將證人戊○○列為被告，並稱只要告丁○○相 姦等語（以上見九十六年度他字第三六六七號偵查卷宗第一 至四頁），對證人戊○○之部分自始即不願告訴，亦即其從 未對證人戊○○有追訴其通姦罪之告訴意思，證人戊○○之 所以會被列為通姦罪之被告實係因檢察官基於告訴不可分之 原則，效力及於證人戊○○而簽分證人戊○○為被告，告訴
人並撤回對證人戊○○之告訴而為不起訴處分（本院按：其 實告訴人自始即無對證人戊○○提出通姦罪告訴之意，本不 生撤回問題），尤足認告訴人確已於其對被告提起本案之告 訴前即已宥恕、原諒證人戊○○通姦行為之事實。告訴人嗣 後於本案發回臺灣臺北地方法院檢察署續行偵查及本院審理 中雖均稱並未原諒證人戊○○云云，顯係恐本案將因其先前 對證人戊○○所為之宥恕而再次遭檢察官為不起訴處分（本 院按：公訴人曾於九十六年七月三十日以告訴人已宥恕證人 戊○○，效力及於被告，告訴人已不得告訴，告訴不合法為 由而以九十六年度偵字第九七○六號為不起訴處分）或不受 理判決而為與事實不符之翻異之詞，自不足採信。是本案告 訴人既已宥恕證人戊○○而不得對證人戊○○提出告訴，揆 諸前揭說明，告訴人對共犯之其中一人即證人戊○○既已宥 恕，無論證人戊○○有無依離婚協議書附加契約之內容履約 ，依告訴不可分之原則，對於其他共犯即本案被告均不得為 告訴，其不得告訴而為告訴，顯屬前述未經告訴之情形，依 法自應為公訴不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日 刑事第十一庭 法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳靜君中 華 民 國 98 年 6 月 18 日附表（95年）
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│月份│ 日期 │
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│ 8 │31 │
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│ 9 │1，7，8，11，15，18，21，22，27、28 │
├──┼────────────────────────┤
│ 10 │4，6，8，9，10，12，15，16，19，21，23，24，25，│
│ │26，28，30 │
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│ 11 │1，2，4，6，7，8，9，10，13，14，15，16，17，18 │
│ │，19，20，21，22，23，24，28 │
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│ 12 │6，7，8，10，11，12，13，16，24，25 │
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註：原審於98年6月26日裁定更正：
原判決之原本及其正本理由欄一第四行所載之「信義路此段」應更正為「信義路五段」，據上論斷欄所載之「第四百五十二條」應更正為「第四百五十二條、第二百八十四條之一」。附件二：
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴書 98年度請上字第282號 被 告 丁○○ 男 年籍住址詳卷
上列被告因妨害家庭案件，經臺灣臺北地方法院於中華民國98年6月10日為第一審判決（97年度易字第2808號；原起訴案號：97年度調偵字第524號），本檢察官於98年7月1日收受判決正本，認應提起上訴，告訴人丙○○亦請求上訴，並將上訴理由敘述如下：
一、原審諭知本件公訴不受理，固非無見，惟查： ㈠本件告訴人僅對被告丁○○提起相姦罪告訴，但基於告訴不 可分原則，效力及於配偶戊○○而簽分其為被告，告訴人嗣 撤回對戊○○之告訴而為不起訴處分，而被告丁○○涉犯相 姦罪部分起訴後，因告訴人先前已宥恕配偶戊○○，依告訴 不可分原則，對於其他共犯即本件被告丁○○亦不得為告訴 而為不受理判決。是以，依告訴不可分原則及刑法第245 條 規定，若通姦罪之告訴人僅欲追究相姦人刑責，必須先對相 姦人及通姦人一起提告，嗣僅對配偶撤回告訴後，留下相姦 人被訴，始符合前揭原則及規定，惟前揭法律適用之結果， 無異鼓勵告訴人不能太早原諒配偶之通姦行為，必須對配偶 及相姦人共同提告後，於偵查或審判中撤回對配偶之告訴， 始能追究相姦人之刑責，如此適用法律對於家庭復歸平和是 否有益，實有商確餘地。
㈡次查，雖告訴人於96年6月29日、96年7月3日偵查中指稱在 海山分局外面有口頭表示要原諒戊○○等語，惟告訴人於97 年7月8日偵查中指述：於95年12月中旬戊○○一直逼伊離婚 ，伊對戊○○說要以家庭為重，當時在海山分局伊沒有要原 諒戊○○，伊在簽離婚協議書時也沒有要原諒戊○○及被告 丁○○，但對於戊○○的通姦行為撤回告訴等語（見97調偵 字第52 4號卷第31、32頁），復於審理中證稱沒有要原諒戊
○○與被告丁○○間的通姦行為等語。參以卷附離婚協議書 之附加契約第參點約定「鄭雅文如有履行契約內容（條件成 就），丙○○不得追究鄭雅文與丁○○之婚外情事件法律訴 訟，如鄭雅文拒絕履行契約（條件不成就），則丙○○可執 行法律訴訟，提告二人。」（參見96年度偵字第9706號卷第 116頁），核此附加契約之性質係以契約履行為條件之附停 止條件契約，況且告訴人於偵查中指稱：不追究不代表要原 諒，伊有問過律師可以分別告等語（見97調偵字第524號卷 第31、32頁）。足見告訴人不諳前揭法律規定，始有上開指 述，然探求告訴人之真意，對被告丁○○提告前是否確有宥 恕其配偶戊○○之意，實屬有疑。
二、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰附送告訴人請求上 訴之原書狀，依刑事訴訟法第344條第1項、第3項，第361條 第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。 此 致
臺灣臺北地方法院 轉送
臺灣高等法院
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日 檢 察 官 楊 展 庚