臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1279號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第
3134號，中華民國98年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署97年度偵字第12370號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○ 係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，並審酌被告無犯罪前 科，僅因鋁梯係何人所有等細故與告訴人乙○○發生爭執， 而徒手抓握反折告訴人之手部，導致告訴人受有傷害，於犯 罪後猶飾詞卸責，否認犯行，兼衡其犯罪之手段、生活狀況 、品行、智識程度及告訴人所受傷害尚屬輕微等一切情狀， 判決被告「甲○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」；認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件原審判決書）。
二、本案事證已明。被告仍執與原審相同之辯詞否認犯罪，並稱 係正當防衛，而指摘原判決不當。惟原審判決已說明被告之 抗辯，不足以採信之理由，詳細指駁。是被告之上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日 刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第3134號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 57歲（民國○○年○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住臺北縣鶯歌鎮○○路700巷10弄15號 居臺北市○○區○○路4段44巷24號3樓上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12370號），本院判決如下：
主 文
甲○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○係鄰居關係，甲○○於民國九十七年二月二 十一日，因懷疑乙○○所使用之鋁梯係其所有而與乙○○理 論，兩人因而心生嫌隙，於翌日即同年月二十二日上午八時 三十分許，在臺北市○○區○○路四段四十四巷十八號二樓 樓梯間，因乙○○出言揶揄甲○○，甲○○心生不滿，竟基 於傷害之故意，徒手抓握反折乙○○之手部，致乙○○受有 左手背五乘以六公分紅腫之傷害，其後乙○○之妻凌玉燕、 凌玉燕之大姊黃珍及鄰居丙○○聽聞乙○○呼救之聲音遂上 前將甲○○與乙○○兩人分開，並經員警到場處理後，始悉 上情。
二、案經乙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、關於證人丙○○等人於檢察官前之證詞：
(一) 按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分 別定有明文。
(二) 查本件證人即告訴人乙○○及證人丙○○均曾於偵查中檢察 官訊問時到庭證述，並業經具結，本院審酌上開筆錄作成時 ，核無違法取證或其他瑕疵，是無顯不可信之情形存在，且 為證明被告甲○○是否有為本件傷害告訴人乙○○之犯行所 必要，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定， 該等偵訊證詞自得作為本案證據而有證據能力。二、關於告訴人乙○○之診斷證明書：
(一) 按，醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作 病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定： 前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性
別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就 診日期。二主訴。檢查項目及結果。四診斷或病名。五治 療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執 行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而 就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷， 此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀 錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為 而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而 尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部 分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄 文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟 法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所 須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文 書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院九十七年度臺上字 第六六六號判決意旨參照）。
(二) 查，卷附之九十七年二月二十二日臺北市立萬芳醫院（下稱 萬芳醫院）乙種診斷證明書（見臺灣臺北地方法院檢察署《 下稱臺北地檢署》九十七年度偵字第一二三七０號卷第五之 一頁），係告訴人乙○○於九十七年二月二十二日前往萬芳 醫院就醫時，由從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文 書，是揆諸前揭說明，此醫生依法製作之病歷所轉錄之診斷 證明書，係業務上之特信性文書，雖係傳聞書面之一種，但 例外具有證據能力。
三、復按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法 第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九 條之五規定甚明。查，本院認定犯罪事實所憑除上述以外之 其餘證據，尚有部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均未於本 院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述 作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當 情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴 訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據。至卷 附之現場照片一紙、告訴人受傷照片二紙（見臺北地檢署九 十七年度偵字第一二三七０號卷第二四頁至第二六頁），此 係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉 述而得，並非供述證據，殊無「傳聞證據排除法則」之適用 ，當得作為本案證據而有證據能力，併予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於上述時、地與告訴人乙○○因鋁 梯發生口角，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：當 時是告訴人與告訴人之老婆、大姨子及丙○○四人攻擊伊一 個人，告訴人還打傷伊眼睛，伊當然會反抗一下，是告訴人 先動手打伊，伊是正當防衛云云，經查：
(一) 被告於九十七年二月二十一日，因懷疑告訴人所使用之鋁梯 係其所有而與告訴人理論，而心生嫌隙，於翌日上午八時三 十分許，在臺北市○○區○○路四段四十四巷十八號二樓樓 梯間，因告訴人出言揶揄被告，雙方因而發生口角乙情，為 被告所不爭執，且業經證人即告訴人乙○○迭於偵查中檢察 官訊問時及本院審理中到庭結稱：九十七年二月二十一日被 告來敲伊的門，問伊鋁梯在那裡買的，伊就說：「你為什麼 不去五金行問，所有樓梯都是你的」，被告就翻臉說伊偷拿 他的鋁梯，九十七年二月二十二日約上午八時三十分許，早 上伊要出門剛好碰到被告，伊就用左手指被告說：「你的衣 服好像是我的，你是在那裡買的？」，因而與被告發生口角 等語（見臺北地檢署九十七年度偵字第七四三一號卷第一七 頁、九十七年度偵字第一二三七０號卷第二四頁至第二六頁 、本院卷第六七頁）綦詳，並有臺北市政府警察局文山第一 分局二月二十二日員警工作紀錄簿在卷（臺北地檢署九十七 年度偵字第七四三一號偵查卷第九頁）可稽，堪可採信。 (二) 而被告確有徒手抓握反折告訴人之手部，致告訴人受有左手 背五乘以六公分紅腫之傷害，其後證人丙○○聽聞告訴人呼 救之聲音遂上前將被告與告訴人分開等情，業據告訴人於偵 查中檢察官訊問時以證人身分到庭結稱：被告有折伊的左手 ，並將伊扳倒到地上，致伊受傷等語（見臺北地檢署九十七 年度偵字第一二三七０號卷第九頁）。復於本院審理時以證 人身分到庭具結證稱：伊在九十七年二月二十二日上午八時 三十分許，出門碰到被告，伊就用左手指被告，說被告的衣 服好像是伊的，是在哪裡買的？伊還沒有講完，被告就過來 折伊的左手，當時伊沒有力氣就喊救命，剛好在一樓之證人 丙○○聽到了跑上來想拉開伊二人，被告不放一直折伊的手 ，伊太太聽到出來說，伊有病要被告不能打伊，被告還是不 放手，伊太太之大姐聽到出來幫忙拉開，拉開之後伊跑到一 樓去，被告有追伊下去，伊跑到一樓丙○○家中，被告又敲 門想進去打伊，丙○○一直打電話叫警察來，並在門口擋住 ，所以被告後來沒有進到屋內等語明確（見本院卷第六七頁 至第六八頁）。核與證人丙○○於偵查中檢察官訊問時到庭 結證稱：伊當時在樓下聽到告訴人在樓梯間喊救命，伊看上
去發現被告把告訴人之左手往下折，伊跟被告說再打人，伊 就報警，告訴人的太太及告訴人太太的大姐也有在現場幫忙 把他們拉開，伊就把告訴人拉到樓下即伊二十四號一樓家中 ，被告又很兇的追下來，敲伊家的大門，是伊有看到被告在 折告訴人的手，但伊到場前被告與告訴人是否有互毆，伊不 知道等語（見臺北地檢署九十七年度偵字第一二三七０號卷 第九頁至第十頁）及證人丙○○於本院審理時到庭結稱：當 天早上伊人在二十四號一樓正在整理裝修房子，聽到樓上二 樓有喊救命的聲音，就跑到十八號一樓之樓梯間往上看，看 到被告往告訴人左手臂折下來，伊就告訴被告說要把告訴人 手放開，若不聽，伊就打電話報警，就當場拿手機報警，伊 也有於報警前去拉開被告與告訴人，但被告不聽伊的，後來 告訴人跑到伊家後伊又報警，當時伊是從十八號一樓樓梯口 往上看是二十號二樓，所以可看到他們發生衝突的狀況等語 （見本院卷第六八頁至第六九頁反面）相符，並有證人丙○ ○繪製的案發現場平面圖、九十七年二月二十二日萬芳醫院 乙○○乙種診斷證明書、告訴人受傷照片二紙等件（九十七 年度偵字第一二三七０號偵查卷第五之一頁、第二十頁至第 二二頁、第二五頁至第二六頁）在卷可佐，而被告與告訴人 有互毆情事乙情，亦經當時到場處理之員警於工作紀錄簿上 記載明確，有臺北市政府警察局文山第一分局二月二十二日 員警工作紀錄簿在卷（臺北地檢署九十七年度偵字第七四三 一號偵查卷第九頁）可參，再審諸被告於另案即臺北地檢署 九十七年偵字第七四三一號案件偵查中檢察官訊問時，業已 供稱：伊有抓住乙○○之手乙情（見臺北地檢署九十七年偵 字第七四三一號第一八頁），是被告確有徒手抓握反折告訴 人之手部，致告訴人受有左手背五乘以六公分紅腫之傷害等 情，堪可認定。
(三) 被告雖辯稱：當時是告訴人與告訴人老婆、大姨子及證人丙 ○○四人攻擊伊一個人，告訴人還打傷伊眼睛云云，並提出 萬芳醫院九十七年二月二十二日乙種診斷證明書、九十七年 三月十九日甲種診斷證明書等件（見本院卷第四八頁至第四 九頁）為憑，惟查，被告所辯與其另於臺北地檢署九十七年 偵字第七八九一號案件偵查中警詢時陳稱：當天只有乙○○ 一人毆打伊（見臺北地檢署九十七年偵字第七八九一號第七 頁至第八頁）云云，前後顯有不符，已非無疑。又雖證人即 被告之妻丁○○於本院審理中到庭具結證稱：伊案發當天早 上去吃早餐，後來接到被告電話，第一通是上午八時許被告 說要去上班，第二通電話約上午八時二十分許，被告說被告 訴人等四人打，第三通被告說其右眼被打瘀青，而約上午八
時三十分許伊用跑的回來，回來時於樓下看到被告被告訴人 四人扭打，證人丙○○抱住被告，其他三人在打被告，情急 之下伊就推開他們云云（見本院卷第七０頁至第七０頁反面 ），然經本院質之證人丁○○於案發當時是否在現場，證人 丁○○亦結稱：第一現場伊不在，且係伊跑回來之後，才看 到被告右眼睛有受傷等語明確（見本院卷第七０頁至第七０ 頁反面）。是尚難僅憑證人丁○○上開證言即遽認被告確實 有遭告訴人等四人毆打之情事，再審諸告訴人患有重症肌無 力症，每天都要吃八顆類固醇維持生命，手腳沒有力氣、吞 嚥困難、呼吸也困難，連走路都有問題，連眼皮都沒有力會 下垂，是案發當天因沒有力氣反抗，且有點喘不過氣，只能 喊救命並往樓下跑乙情，業據告訴人於本院審理中結證屬實 （見本院卷第六七頁反面至第六八頁），並有中央健康保險 局重大傷病核定審查通知書（見臺北地檢署九十七年偵字第 七八九一號卷第二十二頁反面）在卷可佐，是被告前開所辯 ，礙難採憑。
(四) 按，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷 人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當 防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院著有三十 年上字第一０四０號判例足資依循。再按，刑法上正當防衛 之防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反擊行為，須 出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反擊行為顯然 欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛，以阻卻違 法；亦即，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即 有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，最高法院著有 七十九年度臺上字第三十八號判決、九十六年度臺上字第三 五二六號判決可資參照。查，被告雖辯稱：因告訴人還打傷 伊眼睛，伊當然會反抗一下，是告訴人先動手打伊，伊是正 當防衛云云。惟查，被告於本院審理中自承：伊有利用打架 的空檔，打三通電話給證人丁○○云云（見本院卷第七一頁 反面至第七二頁），是被告當時是否受有現在不法之侵害已 非無疑，且審諸證人丙○○迭於偵查中檢察官訊問時、本院 審理中結稱：伊看到被告把告訴人之左手往下折等語（見臺 北地檢署九十七年度偵字第一二三七０號卷第九頁至第十頁 、本院卷第六八頁至第六九頁反面），再衡諸本件係因告訴 人出言揶揄被告乙情，足見，被告應非基於防衛之意思，乃 係因心生不滿，而起意傷害告訴人，又核諸告訴人患有重症
肌無力症等情，已如前述，益見，被告所為已非屬單純防衛 自己權利之意思，對於現在不法之侵害為必要排除之行為， 是被告本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，因 認被告所辯，自無足採為正當防衛之事由，揆諸上開判例意 旨及說明，被告不得據此卸免刑責。至被告另聲請與告訴人 進行測謊，以明上開鋁梯係何人所有云云，惟查，本件事證 已臻明確，且被告要求測謊之內容，核與本件認定被告之犯 行無涉，是無進行測謊之必要，附此敘明。
二、綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪 以認定。
叁、論罪科刑之法律適用：
核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪 。爰審酌被告前素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表一份在卷可稽（見本院卷第三頁），然本件竟僅因與告 訴人就上開鋁梯係何人所有等細故發生爭執，即心生不滿， 而徒手抓握反折告訴人之手部，導致告訴人受有前述傷害， 於犯罪後猶不知悛悔，反飾詞卸責，否認犯行，兼衡其犯罪 之手段、生活狀況、品行、智識程度及告訴人所受傷害尚屬 輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃程暉 法 官 李宜娟
法 官 鄭昱仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 宋德華中 華 民 國 98 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。