臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1060號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 凃秀蕊律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第
1953號，中華民國98年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署97年度偵續字第55號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○因經營臺北市○○○路○段四十四號一樓之金玉田 金銀珠寶有限公司（登記負責人為甲○○之妻李玉芬，以下 稱金玉田公司），自民國九十六年一月間，在香港舉辦之珠 寶展覽會中，開始與外商OLYMPIC DIAMOND CORP. （以下稱 奧林匹克公司）負責亞洲市場之業務人員丁○○直接接觸， 並向該公司購買鑽石，而有三次交易記錄存在。詎於同年三 月間，甲○○竟利用奧林匹克公司基於前述交易記錄所產生 之信任，意圖為自己不法之所有，虛捏事實，向奧林匹克公 司業務丁○○誆稱其有客戶擬購買一對三克拉鑽石耳環及一 只五克拉鑽石戒指，並指定需為Ｆ級顏色及VS1 、VS2 級淨 度之鑽石云云，要求奧林匹克公司先提供實品予其客戶確認 ，使奧林匹克公司誤信有此交易機會存在，且縱未成交，亦 可取回鑽石，因而陷於錯誤同意提供調借，遂委由該公司負 責人之友人帶同三克拉及五克拉鑽石各一顆，於同年三月十 二日前往上址之金玉田公司交予甲○○，並接續於翌（十三 ）日以快遞方式，自美國紐約寄送三克拉鑽石一顆予甲○○ 收受得手。嗣因甲○○收受鑽石後，先以鑽石顏色等級不符 ，客戶無意購買為由，向丁○○表示將退還鑽石予奧林匹克 公司；復於九十六年三月十九日以電話向丁○○推稱前開鑽 石在其送往香港奧林匹克公司途中遭竊，全數遺失云云，且 未為任何付款、賠償事宜，至此奧林匹克公司始知受騙。二、案經奧林匹克公司訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九第一項 定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上 開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有
規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第一百五 十九條之五規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告 以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告、辯護人 及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備 程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕 依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認前揭證據資料 均例外有證據能力。
二、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產 生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象 ，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變 化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低 、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易 由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問 題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生 細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實 真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受 測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學 識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑 定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上 ，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機 關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠ 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。 ㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態 正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予 證據能力。有最高法院九十二年台上字第二二八二判決意旨 足參。本件測謊既經被告同意，且已經告知得拒絕測謊，並 有調查受測者身心狀況，在測謊儀器正常，無干擾之環境下
由具有專業資格之測謊員施測，有內政部刑事警察局九十七 年十一月七日刑鑑字第０九七０一七一八一九號鑑定書後附 之測謊鑑定資料表一份在卷足稽，並有上開參考資料足稽， 足認符合測謊之基本要件程式，自有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固供承與告訴人OLYMPIC DIAMOND CORP.（ 以下稱奧林匹克公司）自九十六年一月開始，經由與奧林匹 克公司業務人員丁○○之接洽，有過三次買受鑽石之成交記 錄，並於同年三月間以客戶有意購買，須先觀看實物確認為 由，在九十六年三月十二日及同年月十三日，接續收取奧林 匹克公司調借之三克拉鑽石二顆及五克拉鑽石一顆，迄未歸 還之事實；惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱原先確有調取鑽 石供客戶觀看確認之意，惟因奧林匹克公司交付之鑽石顏色 等級不符，而未成交，嗣於攜帶鑽石前往香港奧林匹克公司 返還途中，復不慎遭竊，致迄今無法返還云云。二、經查，被告於前開時、地與奧林匹克公司進行鑽石交易，並 以調借觀看為由，接續於九十六年三月十二日及同年月十三 日，收取奧林匹克公司總報價逾美金二十八萬元之三克拉鑽 石二顆及五克拉鑽石一顆，迄未歸還之事實，業據證人即奧 林匹克公司負責與被告接洽之業務人員丁○○證述在卷（見 原審九十八年一月十二日審判筆錄），並與被告供承之交易 及收取鑽石未還等情節相符，自堪認定。
三、被告雖辯稱當時確有客戶指定要看三克拉及五克拉之鑽石云 云。然核：
㈠被告就其所辯有意購買鑽石之客戶姓名，先於偵訊時指稱： 「…我客戶是丙○○」、「周（永昌）算是專門拿工廠的鑽 石去銀樓賣…他跟我說客戶要三克拉鑽石二顆做耳環、五克 拉的一顆做戒指…我跟周（永昌）說有三克拉及五克拉Ｆ級 的，周（永昌）說叫我拿來看看，我才去借來看」（見九十 七年度偵續字第五五號卷第三十、三十一頁）；復於原審準 備程序中改稱：「當時已經有客人丙○○，還有一位『陳小 姐』及一位經常來看鑽石的過路客，指定要看三、五克拉的 鑽石，而且丙○○確實已經看過本件鑽石，並且和我討論鑽 石的級數應該不夠，所以我決定把鑽石送去中國寶石鑑定公 司鑑定…」（見原審卷第十二頁背面），前後所述不一，已 非無疑。更何況，被告於本院準備程序中稱：「（問：丙○ ○是否有找到真正買主？）賣賣看而已」（見本院卷第四十 頁背面、第四十一頁），是依被告所陳調借系爭鑽石時並未 尋得特定買家，僅為嘗試出售而已，何以堅持要求顏色需達 Ｆ級？又系爭鑽石即有奧林匹克公司隨鑽石傳真美國寶石學
院出具之證書（下稱GIA 證書）影本，可供客戶了解鑽石之 顏色、淨度、瑕疵、車工之等級為選購之參考，而該GIA 證 書復為國際通用之認證證書，被告又非自行買斷系爭鑽石， 被告是否有將該鑽石重新鑑定之必要？是被告所為顯有違常 理，實令人費解。
㈡復詰之證人丙○○則否認有向被告購買鑽石之意，證稱：「 我們相對於被告而言，是屬於賣方，並沒有向他購買過（鑽 石）」（見原審卷第七一頁）、「（問：是否知悉被告於九 十六年一、二月間向奧林匹克公司調取鑽石之事？）不知道 ，我並沒有聽過這家公司。但被告有在九十六年間拜託我幫 他作證，要我證明說我有幫他拿鑽石去中國寶石鑑定…」 ( 見原審卷第七一頁背面）、「（問：被告有無告知請你作證 的原因？）被告說是因為級數不一樣的關係，我告訴被告， 級數不同又不是由我鑑定，為何要我作證。被告後來還是一 直找我作證，但我都拒絕，最後被告才告訴我說鑽石不見了 。」等語（見原審卷第七二頁），更與被告所辯前情相違。 ㈢就鑽石送交中國寶石顧問有限公司（設臺北市○○路六號八 樓八０八室，以下稱中國寶石公司）鑑定等級一節，被告亦 先於偵查中供稱：「…我就聯絡客人來，客人想買這二顆三 克拉的鑽石，客人就拿一顆三．０二克拉的鑽石到衡陽路的 中國寶石公司去鑑定，鑑定出來變成少一級的Ｇ級，客戶就 不買了…」（見九十六年度偵字第一三二二三號偵查卷第五 、六頁）；再於原審準備程序中改稱：「丙○○確實已經看 過本件鑽石，並且和我討論鑽石的級數應該不夠，所以我決 定把鑽石送去中國寶石公司鑑定…」（見原審卷第十二頁背 面）；迄原審審理時又稱：「我看見鑽石後，我發現顏色不 符，所以請丙○○幫我拿去鑑定，時間是在我收到鑽石的隔 天…」、「（問：從取得本件，到你所述遺失期間，是否有 將鑽石交付給客戶看過？）沒有」（見原審卷第七二頁背面 、第七三頁），前後相違，並與證人丙○○指證之情形不符 。按奧林匹克公司就本件前述三顆鑽石之報價總額逾美金二 十八萬元，此據證人丁○○證述在卷（見原審卷第四七頁背 面）；且奧林匹克公司在被告以失竊為由，未將鑽石返還亦 未給付價金或賠償價額之後，即在九十六年四月十日對被告 提出詐欺等告訴，被告因此亦於同年五月二十二日接受警詢 ，並多次出庭應訊，此有各該告訴狀及筆錄之記載在卷可考 。衡諸常情，被告就此衍生鉅額賠償爭議及訴訟糾紛之交易 起始及鑽石交付情形，均當記憶深刻，倘有被告所辯依客戶 指示，調取提供觀看購買甚而決定另送鑑定以確認等級之實 ，當可具體敘明經過，殆無前開供述矛盾之可能。因認被告
辯稱為供客戶觀看，而向奧林匹克公司調取鑽石，並因等級 不符取消交易云云，顯與上開事證有違，不足採信。 ㈣被告及辯護人請求傳詢證人乙○○以證明證人丙○○確將系 爭鑽石送交中國寶石顧問有限公司鑑定之事實，然證人乙○ ○經本院傳並未到庭，且審之證人丙○○於原審證稱曾幫被 告或其公司送裸鑽到中國寶石顧問公司鑑定，並稱此為其業 務上經常處理之事，不過因為不記得具體狀況等語（見原審 卷第七十一頁背面），及被告前證就調借鑽石之原因前後供 述不一，是證人丙○○縱確代被告將系爭鑽石送鑑定，亦無 以實其證人丙○○即係指定購買特定顏色等級鑽石之客戶之 說，本院認前揭事實，已臻明確，無再予傳訊之必要，併此 說明。
四、被告雖於九十六年三月十九日往返香港，有中華民國臺灣地 區入出境許可證、出境登記表及入國證明書等件在卷可稽為 證（見九十六年偵字第一三二二二號卷第三五至三七頁）。 然查：
㈠被告前往香港之前，並未將抵達香港之日期告知與奧林匹克 公司間之聯絡人丁○○，故香港奧林匹克公司亦無從得知被 告當日將送回鑽石之事，此經證人丁○○結證在卷（見原審 卷第四九頁），是以被告此一逕赴香港歸還之舉，已與一般 越洋處理事務時，多先聯絡確認，以免徒勞往返，耗費時間 與金錢之常情有違。而依證人丁○○原建議被告之返還方式 ，為委託運送業者遞送，此一送達模式，亦為奧林匹克公司 於九十六年三月十三日自美國紐約送交鑽石予被告之方式， 業據丁○○陳明在卷（見原審九十八年一月十二日審判筆錄 ），並為被告所事認，從而被告究竟有無親自送還之必要， 亦非無疑。此外，對照被告辯稱其因擔心寄送風險，故堅持 親赴香港處理之謹慎態度；與其未經聯絡確認，貿然前往香 港之處理方式，二者心態更屬迥異，實難信為真實。 ㈡被告與證人丁○○聯絡表示無意以寄送方式歸還時，係表示 要與朋友前往大陸補貨，可順道經過香港返還鑽石云云（見 原審卷第四十七頁背面）；然則實際為隻身專程前往香港， 且當日來回，並無其他「補貨」行程，其所為說詞與實際情 形間，顯有重大差異存在。被告就此雖辯稱：「因為我想以 後還要跟奧林匹克公司做生意，所以我想要藉此機會與他們 主管確認，以後不要再有寄來的鑽石，經過臺灣鑑定後發現 成色不符的情形，也因此我才會『編理由』去跟證人這樣說 」云云（見原審卷第四九頁背面）。惟被告與奧林匹克公司 間僅有三次成功之交易記錄，且交易標的不大，往來期間亦 未滿三月，業據證人丁○○證述在卷（見原審九十八年一月
十二日筆錄），並與被告所辯情節相符；顯見被告與奧林匹 克公司間並無長久之交易習慣，故以被告之買方立場而言， 難認有何深厚之信賴基礎存在，亦無被告於本院所陳「奧林 匹克公司對被告幫助很大，自從與奧林匹克做生意之後，生 意有比較好」之情。而被告所主張鑽石顏色等級不符之退貨 原因，因不同等級之價差甚大，極可能導致被告或其買方產 生鉅額損失，此乃涉及交易信用之重大瑕疵，衡情被告更無 考量為繼續與奧林匹克公司交易，甚至不經由原聯絡人丁○ ○，自行遠赴香港，與非直接出貨單位之香港奧林匹克公司 不詳人員確認日後出貨情形之可能；況其縱有前開考量，亦 無瞞騙證人丁○○親赴香港原因之必要。遑論被告既未告知 證人丁○○其抵達香港之正確時間，亦未與奧林匹克公司其 他人員約定接洽方式及對象，其冒然隻身前往香港奧林匹克 公司，又如何確保在主張顏色等級不符之情形下，得以順利 返還鑽石，並與該公司主管確認後續之交易情形？何況本件 若有被告所辯經客戶指定交易之實，縱認奧林匹克公司所提 供之鑽石顏色等級不符，被告亦當儘速尋找其他來源，以促 成交易獲利，又豈有捨此不為，反而執著於連繫處理本件退 貨，甚至不惜耗費機票支出，專程親赴香港之理？因認被告 所辯前往香港歸還鑽石云云，亦與常情有違。上開出入境記 錄，僅足為被告往返二地之證明，尚難遽為被告基於歸還鑽 石目的而前往香港之認定。
㈢被告在香港停留期間，雖因報案而取得香港警務處海傍警署 之財物遺失便簽，然迄九十七年八月十九日該署回函時，均 未尋獲遺失物品或有相關嫌犯之逮捕記錄，有行政院大陸委 員會香港事務局九十七年八月二十九日書函一件可憑（見原 審卷第二三、二四頁）；且該便簽乃依被告所述遺失情形所 為之記錄，核屬被告之單方陳述，此外，並無其他被告攜帶 鑽石前往香港之資料可供佐證，是其僅能證明被告在香港報 案之實，而不足為失竊鑽石之證明。被告所辯其於親自攜帶 鑽石前往香港返還途中遭竊云云，亦難採信。
㈣原審復經被告之同意就被告所陳系爭鑽石確否於香港被偷之 事送請內政部刑事警察局以熟悉測試法、區域比對法進行測 謊鑑定，被告就「你有沒有騙說鑽石（本案系爭的三顆鑽石 ）是在香港被偷的？」、「你有沒有騙說在香港被偷走鑽石 ？」、「你確實知道鑽石現在在哪裡嗎？」等問題，答以「 沒有」、「不知道」均呈不實反應，此有內政部刑事警察局 九十七年十一月七日刑鑑字第０九七０一七一八一九號鑑定 書及後附之鑑定資料、反應圖譜等各一份在卷可參（見原審 卷第二十五頁至第二十九頁），亦徵被告所辯系爭鑽石業於
香港遭竊，應為虛妄。至被告及其辯護人請求再次傳訊證人 丁○○一節，惟證人丁○○業於原審經被告交互詰問，已就 被告調借鑽石及不知被告何時欲前往香港歸還鑽石等情，於 原審審理中證述綦詳，本院認證人丁○○實無再行傳訊之必 要，附此敘明。
五、綜上所述，被告以不實之交易事由，誆稱客戶有意觀看鑽石 ，而使奧林匹克公司誤信有此交易機會，縱未成交亦可取回 鑽石，因而交付鑽石在先；復於調取鑽石得手後，旋即推稱 等級不符，有意歸還，再以返還途中遭竊為由，迄未歸還鑽 石，亦未支付價金或賠償價額在後，足認被告自始即無買受 或歸還鑽石之真意，其具有不法所有之意圖甚明。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
六、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 。
七、原審詳為調查，認被告事證明確，適用刑法第三百三十九條 第一項，刑法施行法第一條之一之規定，說明審酌被告自承 其從事珠寶工作逾二十年，竟仍不知愛惜商譽、善用經驗， 反利用與奧林匹克公司間之交易記錄及慣例，誆稱調取鑽石 予客戶觀看確認，未支付任何訂金，即詐得本件總價額逾美 金二十八萬元之鑽石三顆，其所獲得之財物價值甚鉅，且對 交易安全與奧林匹克公司財物損失之危害程度非輕，復於犯 後故弄玄虛，飾詞卸責，態度難謂良好，嗣雖表示有意與奧 林匹克公司和解，並賠償其損失，然僅同意賠償美金十二萬 元，並先支付其中新臺幣五十萬元，餘款則分期按月給付新 臺幣二萬元（見原審卷第三五頁背面），致未為奧林匹克公 司所接受，而迄未返還、賠償其損失等一切情狀，量處有期 徒刑一年八月，及說明公訴人雖於原審審理時求處被告有期 徒刑一年六月（見原審卷第七五頁），惟斟酌前情，仍認處 以有期徒刑一年八月為適當，並說明被告之犯罪時間雖在九 十六年四月二十四日以前，然其係犯刑法第三百三十九條第 一項之罪，而經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，是依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款之規定，不 予減刑。核原審認事用法俱無違誤，量刑亦妥適，被告上訴 否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 10 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如
中 華 民 國 98 年 7 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。