臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第211號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
現另案於臺灣雲林第二監獄執行中
選任辯護人 許哲嘉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第786 號）及追加起訴（98年度偵字第1871號），本院
判決如下：
主 文
丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得，新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之內含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得，新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之內含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，未扣案之販賣第二級毒品所得，新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之內含0000000000門號SIM卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，未扣案之販賣第二級毒品所得，新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之內含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，未扣案之販賣第二級毒品所得，新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之內含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣第一、二級毒品所得，共新臺幣叁仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，未扣案之內含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、丙○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所定 之第一、二級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第一、二級 毒品海洛因、安非他命以牟利之犯意，或與甲○○（由本院 另行審結）共同基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意 聯絡，而為下列犯行：
㈠丙○○於97年12月17日16時51分、18時24分許，以其所有之 0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話
之許家寶聯絡後，相約在台灣電力公司雲林區營業處麥寮服 務所交易海洛因，丙○○遂至該約定之處所，以一手交錢一 手交貨之方式，將海洛因1 小包販賣與許家寶，並自許家寶 處得價款新臺幣（下同）500 元。
㈡丙○○於97年12月19日9 時28分許，以其所有之0000000000 門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之許家寶聯絡 後，相約在麥寮分駐所旁某便利商店巷內交易海洛因，丙○ ○遂至該約定之處所，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛 因1 小包販賣與許家寶，並自許家寶處得價款500 元。 ㈢丙○○於97年12月15日23時48分、12月16日0 時5 分許，以 其所有之0000000000門號行動電話，與持用0000000000門號 行動電話之吳政賓聯絡後，相約在吳政賓位雲林縣麥寮鄉○ ○路住處旁大樓交易安非他命，丙○○遂至該約定之處所， 以一手交錢一手交貨之方式，將安非他命（起訴書誤載為海 洛因，業經公訴人當庭更正，見本院卷㈠第164 頁）1 小包 販賣與吳政賓，並自吳政賓處得價款1,000 元。 ㈣丙○○提供購買安非他命之資金，由甲○○向姓名年籍不詳 之成年人販入安非他命後，再由丙○○、甲○○先後於97年 12月16日22時5 分、22時10分許，持用丙○○所有之000000 0000門號行動電話，與持用0000000000門號行動電話之許澤 郁聯絡，由丙○○與許澤郁約定在麥寮分駐所旁拱範宮香客 大樓前空地交易安非他命，再由甲○○前往該約定處所，以 一手交錢一手交貨之方式，將安非他命1 小包販賣與許澤郁 ，並自許澤郁處得價款1,000 元（此部分犯罪事實起訴書載 丙○○等係販賣第一級毒品海洛因，後經檢察官撤回起訴， 再對丙○○等販賣第二級毒品追加起訴，見本院卷㈠第214 頁至第215 頁、第218 頁至第219 頁）。 ㈤丙○○提供購買安非他命之資金，由甲○○向姓名年籍不詳 之成年人販入安非他命後，再由甲○○於97年12月31日11時 18分、11時51分許，持用丙○○所有之0000000000門號行動 電話，與持用丁大偉所申設0000000000門號行動電話之綽號 「阿州」的姓名年籍不詳成年男子聯絡，「阿洲」因受丁大 偉委託購買安非他命，遂與甲○○相約在雲林縣麥寮鄉夏威 夷電子遊藝場外交易安非他命，甲○○再前往該約定之處所 ，以一手交錢一手交貨之方式，將安非他命1 小包販賣與「 阿州」，並自「阿州」處得款500 元，「阿州」嗣將其所購 得之安非他命轉交與丁大偉。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警政署刑事警察局 及雲林縣警察局台西分局偵查後提起公訴及追加起訴。 理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及辯護人 就本院下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，於審判程 序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況 ，均無不法之情事，並與待證事實具有關聯性，認為適宜作 為本案之證據，故均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠本件被告丙○○對上開犯罪事實均坦承不諱（於警詢、偵訊 、本院審理時均自白），其自白並與證人許家寶、吳政賓、 許澤郁、丁大偉等於警詢、偵訊時之證述相符。並有本院97 年聲監字第322 號通訊監察書及0000000000門號行動電話之 通訊監察譯文（98年度偵字第232 號卷第17頁、98年度偵字 第786 號卷第第85頁至第89頁）等在卷可稽。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始 終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字 第1651號、94年度臺上字第5317號判決參照）。次按海洛因 、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、 第2 款所定之第一、二級毒品，均物稀價昂，政府查緝甚嚴 ，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有 利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣；再按販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減分量，而每次買賣之價量，則因買賣雙方關係之深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否 較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販
賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣海洛因 、安非他命可得之利潤，然被告於本院審理時自承因為其每 月收入僅三、四萬元，又染有毒癮，並需扶養子女，故收入 不夠支出開銷而為本件犯行等語（見本院卷第114 頁反面） ，足以認定被告各次販賣毒品與許家寶、吳政賓、許澤郁、 丁大偉時，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利潤以牟利 之意圖。
㈢綜上，被告之自白應與事實相符，故本件事證明確，被告上 開各次販賣毒品與許家寶、吳政賓、許澤郁、丁大偉等之犯 行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得販賣。核被告 丙○○就本件犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，另其就犯罪事實 欄一㈢、㈣、㈤所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。又被告丙○○就事實欄一㈣、㈤之犯行，與同 案被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈡被告各次販賣海洛因、安非他命前後，分別持有海洛因、安 非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈢被告所犯各罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按刑法第2 條第1 項所稱「適用」， 係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應 用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切 情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別 適用新舊法律。最高法院88年臺非字第31號判決可資參照。 。被告行為後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項於98 年5 月20日修正公布，並於公布日起算至第3 日起發生效力 （參見司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函 參照）。該2 項規定修正後規定為：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新 臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」較修正前之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期
徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。」以修正前併科罰金之額度對被告較為有利。惟該條例修 正後復增定第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告就所犯各罪 於偵查及審判中均自白，倘適用修正後該條例之規定，應依 該條例第17條第2 項規定減輕其刑，則其所犯各罪之法定本 刑死刑、無期徒刑、有期徒刑、罰金，分別可減為無期徒刑 、20年以下15年以上有期徒刑、原有期徒刑及罰金之二分之 一。綜上，就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，以 整體適用98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例對被告 最為有利，應適用之。故本件被告就所犯各罪於偵查及審判 中均自白，有被告之警詢、偵訊、本院審理筆錄在卷可憑， 其所犯各罪均應依該條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈤按販賣第一、二級毒品罪之法定刑分別為「死刑或無期徒刑 ，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金。」然同為販賣第一、二級毒品者，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所規定 之法定最低本刑卻相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職是 之故，若審酌個案情狀，認為處以更輕之刑度，即可收懲儆 之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能 斟酌至當，符合比例原則。而本件被告就犯罪事實欄一㈠、 ㈡販賣海洛因次數僅二次，每次販賣之重量均甚微，所得之 價金共計僅1,000 元，所得並非龐大；又被告就犯罪事實欄 一㈢、㈣、㈤販賣安非他命之次數亦僅3 次，所得之價金共 計僅2,500 元，與動輒高達數十次或一次販賣大量毒品之大 毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別。核其各次犯罪情 節若均科以法定最輕本刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑 相當性及比例原則。是其犯罪情狀在客觀上足以使人感覺過 苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，爰就其所犯各次販賣 第一、二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。 ㈥又被告雖於偵查中供稱其販賣毒品之來源為綽號「阿龍」之 人，惟檢察官於偵查時並未事先同意被告供出毒品來源，得 以證人保護法第14條第1 項減輕其刑；又由綽號「阿龍」之 人的行動電話得知，檢察官前已對「阿龍」實施偵查中，故 檢察官亦未因被告之供述「因而查獲其他正犯或共犯」，有 被告之警、偵訊筆錄及檢察官98年4 月21日函在卷可稽（本
院卷㈡第216 頁），故本件不得依證人保護法第14條第1 項 、毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，應予說明 。
㈦本院審酌被告成年後僅有施用第一級毒品前科，此一素行狀 況，其為本件販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，更 可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺。惟被告於 遭查獲後自始坦承全部犯行，詳細供述犯罪情節及分工，犯 後態度良好，已見悔意，又被告僅為國中肄業，教育程度不 高，已離婚，最小之子女尚不滿周歲及其犯罪動機等一切情 狀，分別量處其所犯各罪如主文所示之刑，並依刑法第51條 第5 款規定定其應執行之刑。
㈧沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物 為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價 額問題，最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨可資參照 。本件被告所犯犯罪事實欄一㈠至㈤各罪，未扣案之販賣毒 品所得分別為500 、500 、1,000 、1,000 、500 元，均應 分別依同條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒉而本件未扣案之內含0000000000門號SIM 卡之行動電話壹支 ，為被告所有，用以供其犯本件各次犯罪用之物，業經被告 供承在卷，應就被告本件各次犯行，均宣告將該未扣案之行 動電話及SIM 卡沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正公布後之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳定國
法 官 許佩如
法 官 楊昱辰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠鳳
中 華 民 國 98 年 7 月 13 日附錄法條：
98年05月20日修正公布後毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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