臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第185號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）
選任辯護人 李昶欣律師
被 告 丁○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第5250號、98年度偵字第888 號、第966 號），本院判
決如下：
主 文
乙○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號㈠所示之物沒收；又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號㈠所示之物沒收；又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月。扣案如附表編號㈡所示之物沒收銷燬。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年陸月，扣案如附表編號㈠所示之物沒收，如附表編號㈡所示之物沒收銷燬，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丁○○犯偽證罪，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、乙○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方 法院以94年度訴字第443 號分別判處有期徒刑7 月、4 月， 應執行有期徒刑10月確定。又因竊盜案件，經同院以94年度 簡上字第243 號判處有期徒刑10月確定。上開案件，嗣經同 院以94年度聲字第1566號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定。於民國95年9 月19日縮短刑期假釋付保護管束 出監，迄95年11月5 日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行 完畢論。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所 列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟仍分別 為下列行為：
㈠基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於97年6 月 26日21時15分許及97年6 月28日11時58分許（起訴書誤載 為11時28分），接獲甲○○以家用電話000000000 號撥打 至乙○○所持用之附表編號㈠門號0000000000號行動電話 ，搭配附表編號㈢SIM 卡（門號申請人為乙○○之母周吳 儼），向乙○○聯絡要求提供第一級毒品海洛因事宜後， 旋在乙○○（起訴書誤載為周志強，業據公訴人於審理時 更正）位於雲林縣臺西鄉牛厝村丘厝4 號住處內，無償轉
讓實際數量不詳之第一級毒品海洛因（確實轉讓之數量不 詳，然卷存資料並無已逾5 公克之證明）予甲○○施用共 2 次。
㈡另意圖營利，先於97年10月10日11時許，在雲林縣麥寮鄉 某統一超商附近，以新臺幣（下同）5,000 元之價格，向 真實姓名、年籍不詳綽號「阿發」之男子，販入約4.5 公 克之海洛因予以分裝，而基於販賣第一級毒品海洛因予丁 ○○施用之犯意，在丁○○於97年10月12日10時許，至乙 ○○上開住處，向乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因， 乙○○即以500 元之價格，販賣實際數量不詳之第一級毒 品海洛因予丁○○1 次，並向丁○○收得500 元。嗣經臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官令警帶同丁○○追查毒品來 源，而於97年10月12日19時20分許，在乙○○上開住處， 經其同意搜索後，在上址扣得如附表所示之物，而查悉上 情。
二、丁○○前㈠因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年 度訴字第558 號分別判處有期徒刑9 月、2 月，減為有期徒 刑4 月15日、1 月，應執行有期徒刑5 月確定。又㈡因施用 第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第570 號判處有期徒 刑8 月確定。嗣經本院以97年度聲減字第53號裁定，就上開 ㈡案件減為有期徒刑4 月，並與㈠案件合併定其應執行刑為 有期徒刑8 月確定，於97年9 月11日期滿執行完畢。詎仍不 知悔改，明知於97年10月12日10時許，以500 元之價格販賣 第一級毒品海洛因，並向其收取500 元對價之人為乙○○， 詎其為避免為不利於乙○○之證述，於97年10月12日17時12 分許以證人身份，在臺灣雲林地方法院檢察署接受檢察官訊 問時，竟基於偽證之故意，對於乙○○曾否犯上開販賣第一 級毒品罪等，於案情有重要關係之事項，供前具結後虛偽證 稱：上開毒品係一位住在雲林縣四湖鄉某加油站附近，真實 姓名、年籍不詳綽號「阿興」之男子無償轉讓予伊云云，其 所為虛偽之陳述，足生影響於國家司法權之正確行使。嗣經 檢察官命警帶同丁○○至「阿興」住處追查，因實無「阿興 」之人，丁○○方坦承係向乙○○所購買，始查悉上情。後 丁○○在該案裁判確定前之97年10月12日第2 次偵訊及98年 6 月29日本院審理時，坦承乙○○有於上開時、地販賣第一 級毒品海洛因予伊，而自白犯罪。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告暨臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件於進行準備程序時 ，被告乙○○及其辯護人對於丁○○、甲○○之警詢筆錄， 均表示同意作為證據使用（本院卷第41頁反面），本院審酌 上開筆錄製作過程並無不法情事，且於製作完成均交其等親 閱內容，經確認無訛後簽名，足認上開筆錄確係本於證人之 陳述內容所製作，證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，得作為證據使用 。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人丁○○於97年10月12日第2 次、證人 甲○○於98年1 月13日在檢察官偵查中具結後所為之陳述， 因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於 偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，又無顯不可信之情 況，揆諸前開規定，證人丁○○、甲○○上開於偵查中向檢 察官所為業已具結之陳述，自均得作為證據使用。三、法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月14日調科壹字第0972 3042770 號鑑定書，及行政院衛生署草屯療養院97年11月19 日草療鑑字第0971100097號鑑定書，均係各該局、院依檢察 機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事 訴訟法第208 條第1 項規定，無須準用鑑定人具結之規定， 且屬同法第159 條第1 項之法律另有規定之傳聞例外，皆得 作為證據。
四、至其餘公訴人所提出之書面證據，被告乙○○、其辯護人及 被告丁○○於本院行準備程序時均表示同意作為證據使用， 且被告乙○○、其辯護人及被告丁○○迄言詞辯論終結前亦 皆未聲明異議，本院審酌該等書面供述證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告乙○○部分：
㈠無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○2 次部分： ⒈此部分之犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證 人甲○○於偵訊及本院審理中具結之證詞相符，復有00 00000000號行動電話與000000000 號家用電話通聯紀錄 （偵卷第54頁正面、第55頁反面）可證。益徵被告乙○ ○此部分自白與事實相符，堪以採信。
⒉至於公訴人雖認被告乙○○前開所為，係涉犯販賣第一 級毒品海洛因罪嫌。被告乙○○辯稱：伊係無償轉讓第 一級毒品海洛因予甲○○，並無收取對價等語。辯護人 並為被告乙○○辯護：證人甲○○與被告乙○○並非無 交情，業經證人甲○○到庭證述明確，起訴書以證人甲 ○○與被告乙○○無交情，而認被告乙○○不可能無償 轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○，並無所憑，況被 告乙○○平均購入第一級毒品海洛因之代價為每包400 多元，若被告乙○○以每包500 元之代價販賣，僅為幾 十元利潤甘犯重罪，顯與常情不符等語。
⒊經查：
⑴證人甲○○於警詢中雖證稱：伊於97年6 月26日及同 年月28日以000000000 號家用電話撥打被告乙○○00 00000000號行動電話之時間，即伊向被告乙○○購買 第一級毒品海洛因之時間。伊2 次均係自行前往被告 乙○○位於雲林縣臺西鄉牛厝村丘厝4 號之住處，向 被告乙○○購買各500 元之第一級毒品海洛因云云（ 偵卷第108 、109 頁）。惟，嗣於偵訊中及本院審理 中，均經具結後證稱：沒有跟被告乙○○買過毒品， 只有跟被告乙○○拿過，伊於97年6 月26日及同年月 28日以000000000 號家用電話撥打被告乙○○000000 0000號行動電話之時間，即被告乙○○交付2 次第一 級毒品海洛因予伊之時間。伊於警詢中稱2 次都是買 500 元，係因警察要伊如此說，否則要將伊移送，伊 怕遭收押才亂說等語（偵卷第147 、148 頁本院卷第 166 至168 頁）。
⑵查證人甲○○於偵訊及本院審理時作證，均在供前即 已具結，明知負有據實陳述之義務，否則即屬偽證， 將受7 年以下有期徒刑之重罰，其在偵訊時及本院審 理時既仍為與在警詢陳述不符之證述，然其既仍堅稱 被告乙○○先後2 次交付予伊第一級毒品海洛因，並 無從解免被告乙○○之刑事責任，足見證人甲○○應 非係為迴護被告乙○○而故意為與警詢中不同之證述 。此外，並無其他積極之證據，證明其於警詢中之證 述具有較可信之情況，自不能遽採為不利於被告乙○ ○之認定。因此，應認證人甲○○於偵訊中及本院審 理時之證述為可採。
⑶本案雖扣得第一級毒品海洛因12包，惟上開海洛因係 經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官令警帶同證人丁○ ○追查毒品來源，而於97年10月12日19時20分許，在
被告乙○○上開住處，經其同意搜索後，在上址所扣 得，距被告乙○○交付第一級毒品海洛因予證人甲○ ○之97年6 月26日及同年月28日，已逾3 月。因此， 尚難僅憑本案所扣得之上開第一級毒品海洛因，遽認 被告乙○○持有上開毒品係供作販賣予證人甲○○之 用。
⑷上開電話之通聯紀錄，只能證明被告乙○○與證人甲 ○○通話之事實，至於通話內容是否與販毒有關，尚 屬不能證明。
⑸又雖證人甲○○於警詢陳述具有證據能力，惟其證明 力如何，仍值商榷，業如前述。本件既乏其他補強證 據，證明被告乙○○確有販賣第一級毒品海洛因予證 人甲○○之事實，而販賣第一級毒品係屬重罪，自應 採取嚴格之證據，自不得以有疑之單一證人證述，作 為認定被告乙○○犯販賣第一級毒品罪之唯一基礎。 公訴意旨既未提出其他事證佐證被告乙○○確實有販 賣第一級毒品予甲○○之行為，基於罪疑唯輕原則， 應認被告乙○○係分別基於無償轉讓第一級毒品犯意 ，於上開時、地轉讓海洛因予甲○○共2 次，自不得 以販賣第一級毒品之罪名相繩。
⒋從而，被告乙○○無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○ 2 次之犯行，皆已事證明確，均應依法論科。
㈡販賣第一級毒品海洛因予丁○○1 次部分：
⒈訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予 丁○○之犯行，辯稱：伊於97年10月12日當天並未見過 丁○○云云。
⒉辯護人並為被告乙○○辯護：
⑴證人丁○○於警詢時先證稱販賣第一級毒品海洛因予 伊之人為「阿興」，嗣於97年10月12日第1 次偵訊改 稱「阿興」係無償轉讓予伊施用，再於97年10月12日 第2 次偵訊時方改稱係被告乙○○販賣予伊，後於98 年6 月29日審理時先證稱被告乙○○係無償轉讓第一 級毒品海洛因予伊，再改證稱被告乙○○有販賣第一 級毒品海洛因予伊，一再翻異其詞，不足採信。 ⑵證人丁○○於97年10月12日第1 次偵訊時，詳細就「 阿興」為何無償轉讓第一級毒品海洛因予伊施用之過 程為證述，且其於98年6 月29日審理中稱向被告乙○ ○購買之過程顯不合常理，足見交付第一級毒品海洛 因予證人丁○○之人應為「阿興」。
⑶證人丁○○於98年6 月29日審理時改稱被告乙○○販
賣第一級毒品海洛因予伊，並向伊收取500 元代價云 云，係因伊已遭列為偽證罪被告，經檢察官提示98年 10月12日第2 次偵訊筆錄後才更異其詞，顯見證人丁 ○○係因遭偽證罪之處罰，方為不利於被告乙○○之 證述云云。
⒊經查：
⑴本件所查獲之被告乙○○持有如附表編號㈡所示之第 一級毒品海洛因，係被告乙○○於97年10月10日11時 許，在雲林縣麥寮鄉某統一超商附近，以5,000 元之 價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿發」之男子， 販入約4.5 公克之海洛因中之部分海洛因乙情，業據 被告乙○○於警詢中供承在卷（警卷第4 、5 頁）， 復有扣案之上開第一級毒品海洛因可按，上開事實， 應堪認定。又上開毒品之查獲過程，係因證人丁○○ 先於97年10月12日第1 次偵訊時供稱：97年10月12日 上午10時許，係居住於雲林縣四湖鄉往臺西鄉、北港 鎮○○○○路旁某加油站附近之「阿興」拿給伊施用 等語，經檢察官於當日17時34分訊問後，命員警帶同 證人丁○○前往上述地點尋找「阿興」。嗣於當日21 時許，證人丁○○帶同員警前往被告乙○○前開丘厝 住處，經被告乙○○同意搜索而查獲等情，有證人丁 ○○97年10月12日警詢筆錄、97年10月12日第1 次及 第2 次偵訊筆錄各1 份在卷可按，復有雲林縣警察局 臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照 片7 張可稽（警卷第10至14頁、第18至21頁），此部 分之事實，亦堪認定。由此可知，證人丁○○於97年 10月12日取得第一級毒品海洛因之對象，確屬被告乙 ○○無訛。
⑵證人丁○○之證述：
①證人丁○○雖於97年10月12日第1 次偵訊時先指稱 ：毒品係住在雲林縣四湖鄉往臺西鄉、北港鎮○○ ○○路某加油站附近之「阿興」拿給伊施用云云。 後經具結證稱：其約在當天（即97年10月12日）上 午10時許，至「阿興」家拿毒品云云（偵卷第37至 39頁）。嗣於帶同員警前往被告乙○○前開丘厝住 處查獲被告乙○○後，再於警詢中證稱：被告乙○ ○係當日販賣第一級毒品海洛因予伊之人，伊係直 接至被告乙○○家前面叫被告乙○○，再當場一手 交錢一手交貨，以500 元為代價，向被告乙○○購 買約0.25公克重之第一級毒品海洛因等語（警卷第
8 頁）。後再於97年10月12日第2 次偵訊中結證稱 ：伊於97年10月12日第1 次偵訊中所稱之「阿興」 係伊所虛構，伊當日上午10時許，實際上是前往被 告乙○○前開丘厝住處「拿」500 元第一級毒品海 洛因，錢確實有交予被告乙○○，是一手交錢一手 交貨等語（偵卷第43、44頁）。證人丁○○就曾於 97年10月12日上午10時許，取得第一級毒品海洛因 乙情之證述，前後一致。再者，證人丁○○於97年 10月12日經警查獲當時，並為扣得海洛因1 包乙情 ，有行政院衛生署草屯療養院97年11月19日草療鑑 字第0971100097號鑑定書1 紙（偵卷第151 頁）在 卷可考，足見證人丁○○證述於查獲當日有購入海 洛因1 包等語實在。是其此部分之證述應可採信。 另證人丁○○就其於97年10月12日取得第一級毒品 海洛因之方式於第2 次偵訊中證稱：「今天早上10 點我去向乙○○位於丘厝的住處『拿』500 元。」 「（問：你錢確實有交給被告乙○○？）有。」「 （問：所以是一手交錢、一手交貨？）對」等語（ 偵卷第44頁）明確。顯見證人丁○○所稱之「拿」 並非即等同於「無償」之意。
②證人丁○○雖於本院98年6 月29日審理中證稱：伊 於97年10月12日當天，雖有自被告乙○○處拿到價 格為500 元之第一級毒品海洛因，但伊拿錢給被告 乙○○，被告乙○○並未收受云云。惟，證人丁○ ○於此同時亦證稱，伊並不認識被告乙○○，亦不 知其姓名，被告乙○○之住處是聽人家講的云云（ 本院卷第159 頁）。則果證人丁○○上開證述為真 ，被告乙○○對完全不認識之人，竟如此大方，且 甘犯毒品危害防制條例之重罪，僅因證人丁○○向 被告乙○○要求，被告乙○○即無償交付第一級毒 品海洛因，實與常情有違。因此，證人丁○○此部 分之陳述，是否屬實，已非無疑。
③綜上證人丁○○各次證述以觀，證人丁○○先於97 年10月12日第1 次偵訊中虛構販賣第一級毒品海洛 因予伊之人為「阿興」，經檢察官命員警帶同伊前 往尋找「阿興」後，始願帶員警前往被告乙○○前 開丘厝住處，並再於警詢及97年10月12日第2 次偵 訊中坦承販賣第一級毒品海洛因予伊之人為被告乙 ○○，且伊有交付500 元代價予被告乙○○等情。 足認證人丁○○一開始接受檢察官第1 次偵訊時，
雖經具結，然就被告乙○○販賣第一級毒品海洛因 之犯行仍有所隱瞞，而未全然據實陳述。證人丁○ ○於歷次警詢、偵訊及本院審理中，就有於97年10 月12日取得第一級毒品海洛因乙情之證述，前後一 致，僅就是否有償買受乙情，數度翻異其詞，更可 見其在「據實指證被告乙○○」及「坦護被告乙○ ○，但受偽證罪刑罰」二者間游移不定，方於經檢 察官追問，並提示前開97年10月12日第2 次偵訊筆 錄供其閱覽後，始坦承有將500 元交予被告乙○○ 等語（本院卷第160 頁）。因此，益徵其於本院98 年6 月29日審理時所為之「被告乙○○未收500 元 」之證述，應係坦護被告乙○○之詞，其嗣後改稱 「有將500 元拿交予被告乙○○」之證述，應較為 可信。
⑶此外，扣案之粉末12包經送鑑定後，鑑定結果為：均 含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.05公克（空包 裝總重2.92公克），純度15.05%，純質淨重0.16公克 等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月14日 調科壹字第09723042770 號鑑定書1 紙（偵卷第33頁 ）可憑。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份、查獲照片7 幀（警卷第10至14頁、18至21頁 ）附卷可考。
⑷末查，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買 時，而有被查獲移送法辦之危險之理。本件被告乙○ ○既於警詢中供承：扣案之第一級毒品海洛因12包， 係其於97年10月10日以5,000 元之價格，向「阿發」 所販入4.5 公克之海洛因中之一部分等語（警卷第4 、5 頁）。則姑不論被告乙○○於97年10月10日販入 上開海洛因後，有無自行施用、轉讓或販賣予其他人 ，僅就尚存之扣案之12包海洛因計算，其每包平均販 入價格為417 元（計算式：5,000 元÷12包＝416.66 6 元，元以下四捨五入）。因此，堪認被告乙○○當 日販賣入之海洛因，每包平均價格至多為417 元。本 件證人丁○○證述曾於97年10月12日，以500 元向被 告乙○○購買海洛因1 次明確，堪認證人丁○○所購 買之海洛因，應為被告乙○○於97年10月10日以每包 平均價格至多417 元價格販入之同批海洛因。故被告
乙○○販入海洛因之價格顯較販出之價格低廉，而有 從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，被告乙○○販 賣海洛因予證人丁○○，主觀上有營利之意圖，應可 認定。被告乙○○空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞 ，無可採信。綜上，被告乙○○意圖營利而販賣海洛 因予證人丁○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、被告丁○○部分：
訊據被告丁○○就上開犯罪事實二部分之犯行坦承不諱，並 有被告丁○○於臺灣雲林地方法院檢察署97年度內勤字第4 號案件中，在97年10月12日第1 次、第2 次分別以證人身分 具結後證述之訊問筆錄及證人結文各1 份（偵卷第37至40頁 、第43至46頁）附卷可稽。再者，被告丁○○向被告乙○○ 購買第一級毒品海洛因之事，已經證明如上，足徵被告丁○ ○之自白與事實相符。被告丁○○此部分犯行事證明確，其 犯行堪以認定，應依法論科。
叁、有罪部分之論罪科刑：
一、被告乙○○部分：
㈠核被告乙○○所為犯罪事實欄一、㈠分別轉讓第一級毒品 海洛因予甲○○2 次部分，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；所為犯罪事實欄一、㈡販 賣第一級毒品海洛因予丁○○部分，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。檢察官起訴雖認被 告乙○○就交付第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，涉有 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌， 實有誤會，已如前所述，惟社會基本事實相同，自應變更 起訴法條。又被告乙○○轉讓及販賣第一級毒品海洛因前 持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其嗣後轉讓及 販賣第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告乙 ○○所犯上開3 次犯行間，犯意各別，行為互異，應分論 併罰。被告乙○○有犯罪事實欄所載之前案紀錄及執行資 料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可佐，其受 徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。 ㈡另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標 準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明 文；行政院據該規定於93年1 月7 日發布轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款規定，轉 讓、持有第一級毒品：淨重5 公克以上者，加重其刑至二 分之一。然查：被告乙○○所轉讓之第一級毒品，並未扣
案，無法測得實際重量，惟依證人甲○○證述之情節觀之 ，被告乙○○僅分別2 次轉讓少許之海洛因供其施用，可 知被告乙○○先後轉讓海洛因之數量均甚為少量，揆諸「 罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告先後轉讓 予甲○○之第一級毒品海洛因之數量，已逾5 公克以上， 自無從依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑， 附此敘明。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查被告乙○○販賣毒品海洛因僅賣予丁○ ○1 人，販賣次數僅有1 次，犯罪所得亦僅500 元，次數 不多、所得並非龐大，被告乙○○之犯罪手段、情節尚無 集團性之情形，與大量販賣第一級毒品以賺取巨額利潤者 ，顯屬有別，是以被告乙○○販賣海洛因犯行情節而論， 惡性尚非重大不赦。且證人丁○○原即有施用毒品習慣， 又係其主動至被告乙○○家中向被告乙○○購買毒品，並 非被告乙○○為圖利而引誘其施用，被告乙○○惡性尚非 重大。因此，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定 之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在
客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院 認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告乙○○ 販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並依刑法第65條第2 項規定減為有期徒刑15年以上，且依法先加重後減輕之（ 法定本刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。
㈣爰審酌被告乙○○前有轉讓禁藥、贓物、竊盜及施用第一 級、第二級毒品之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可佐，素行不佳，被告乙○○本身有施用第 一級毒品及第二級毒品之行為，當知該毒品具有成癮性、 濫用性及危害性，竟不思以正當工作賺取金錢，為貪圖不 法利益，而起意販賣第一級毒品予丁○○，並轉讓第一級 毒品海洛因供甲○○施用，所為足以擴散毒品並增加施用 毒品之人口，不僅戕害他人之身心，亦對社會治安造成危 害，應予非難，兼衡被告乙○○犯罪之動機、目的、所販 賣及轉讓之數量、及所獲利益均非鉅，暨犯罪後坦承部分 犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行刑，以資懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件被 告乙○○販賣第一級毒品海洛因予丁○○，其犯罪所得 為500 元，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案如附表編號㈠所示之門號0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡1 張），係供被告乙○○轉讓毒品予證 人甲○○時聯絡之用，且屬被告乙○○所有，業據被告 乙○○供承在卷（本院卷第171 頁），爰依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於上開門號SIM 卡1 張，申請名義人為周吳儼，此有遠傳電信股份有限 公司98年3 月26日函暨所附使用者資料各1 紙足憑（本 院卷第43、44頁），非屬被告乙○○所有，勿庸併為沒 收之諭知，附此敘明。
⒊扣案如附表編號㈡所示之海洛因12小包（合計淨重1.05 公克，空包裝總重2.92公克，純度15.05%，純質淨重0.
16公克），係查獲之第一級毒品，確為違禁物，且為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒 品毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依同條例第18條 第1 項前段，宣告沒收銷燬之。另包裹上開毒品之包裝 袋，於物理外觀上與毒品附合而難予析離，如強予析離 至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費， 於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認上開殘渣 袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，應依 毒品危害防制條例18條第1 項前段規定，與上開海洛因 殘渣一併沒收銷燬。
二、被告丁○○部分：
㈠按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件， 證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛 偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之 事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言 ，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分 之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影 響（最高法院71年臺上字第8127號、84年臺上字第3949號 判例意旨參照）。
㈡查被告丁○○於97年10月12日17時許以證人身份，在臺灣 雲林地方法院檢察署接受檢察官訊問時，經告以拒絕證言 權、具結義務及偽證之處罰，並供前具結後，詎其為解免 被告乙○○之刑責，竟基於偽證之故意，對於被告乙○○ 曾否犯上開販賣第一級毒品罪等，於案情有重要關係之事 項，供前具結後虛偽證稱：上開毒品係一位住在雲林縣四 湖鄉某加油站附近，真實姓名、年籍不詳綽號「阿興」之 男子無償轉讓予伊云云，核被告丁○○所為，係犯刑法第 168 條之偽證罪。又被告丁○○有犯罪事實欄所載之前案 紀錄及執行資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在 卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。另被告丁○○於其所虛偽陳述之案件即本院 98年度訴字第185 號被告乙○○違反毒品危害防制條例案 件裁判確定前自白犯行，有臺灣雲林地方法院檢察署97年 10月12日第2 次偵訊筆錄及本院98年6 月29日審判筆錄在 卷為憑（偵卷第43頁、本院卷第173 頁反面、第174 頁） ，應依刑法第172 條規定減輕其刑，並依同法第71條第1 項之規定先加後減之。
㈢爰審酌被告丁○○前有多次施用毒品前科，素行非佳，又 違反證人到庭作證應據實陳述之義務，任意虛捏情詞，嚴
重影響司法威信，對國家司法權之行使產生重大危害，惡 性非輕，惟念其犯罪後，隨即帶同員警查獲被告乙○○， 並於97年10月12日第2 次偵訊時及本院98年6 月29日審理 中均坦承不諱，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○另意圖營利，於97年8 月30日19 時21分許，接獲丙○○以其所持用之門號0000000000號行動 電話，撥打至被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電 話，向被告乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因事宜後，被 告乙○○旋於同日20時許，在雲林縣臺西鄉蔡尾公墓，以50 0 元之價格，販賣實際數量不詳之第一級毒品海洛因予丙○ ○1 次，並向丙○○收取500 元。因認被告乙○○此部分， 亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又 事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定