臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第2295號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 法律扶助律師戴銀生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十七年度偵緝字第二一九四號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。又共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。又共同轉讓第二級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑叁年捌月。 事 實
一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、侵占、違反 毒品危害防制條例案件等前科，於民國九十三年間，因犯施 用第一級毒品、第二級毒品等罪，經臺灣板橋地方法院以九 十三年度訴緝字第二四一號判決各判處有期徒刑七月、十月 ，應執行有期徒刑一年四月確定，嗣經臺灣板橋地方法院以 九十六年度聲減字第六○四號裁定各減為有期徒刑三月又十 五日、五月，應執行有期徒刑八月確定，於九十六年七月十 七日縮刑期滿，同年月十八日因徒刑執行完畢出監。於九十 七年七月間，因犯施用第一級、第二級毒品等罪，經本院以 九十七年度訴字七六九、八六八號判決就其所犯施用第一級 毒品部分各判處有期徒刑十月、八月，所犯施用第二級毒品 部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年八月，嗣經臺 灣高等法院以九十七年度上訴字第三八八九號判決上訴駁回 確定；於九十八年一月間，因犯施用第一級毒品、第二級毒 品等罪，經本院以九十七年度訴字第二四五三號判決各判處 有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑一年確定，所犯該二 案件並經本院以九十八年度聲字第六一二號裁定定應執行刑 有期徒刑二年七月確定。於九十七年十一月間，因犯施用第 一級毒品、第二級毒品等罪，經本院以九十七年度訴字第二 二二四號判決各判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑 八月確定，該等案件接續執行（現在臺灣臺北監獄執行中， 指揮書執畢日期為一百零一年五月二十三日）。二、乙○○（綽號小鬼）明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危 害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，任何人不得轉讓 及非法持有，且明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列 為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟於下列時 、地分別為轉讓毒品、禁藥之行為：
(一)乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於九十七年二月 一日某時許，在臺北縣新店市○○路十四巷八號九樓之五甲 ○○租屋處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予甲○○施 用（甲○○施用第二級毒品犯行，另經臺灣臺北地方法院檢 察署偵辦通緝中）一次。
(二)復與姓名年籍不詳之成年女子共同基於轉讓第一級毒品海洛 因之犯意，由有毒品需求之丁○○與乙○○聯絡約定轉讓第 一級毒品海洛因之數量及價錢後，再由乙○○與該女子聯絡 ，於九十七年三月二日某時許，由乙○○帶同該女子至臺北 縣板橋市南雅夜市處，以新臺幣（下同）一、二萬元之價格 ，共同轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予丁○○一次。(三)另與該姓名年籍不詳之成年女子共同基於轉讓第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於九十七年三月四日某時許，由有毒品 需求之丁○○與乙○○聯絡約定轉讓第二級毒品甲基安非他 命之數量及價錢後，再由乙○○與該女子聯絡，並由乙○○ 帶同該女子至臺北縣新店市碧潭地區，以三萬五千元之價格 共同轉讓達一定數量之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重 十七點三八八零公克，驗餘淨重為十七點三八七八公克）予 丁○○一次。
(四)乙○○另於九十七年三月二十五日中午時分，在上址甲○○ 租屋處，轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命供甲○○ 施用。
三、嗣於九十七年三月二十五日二十一時四十分許，為警在臺北 縣新店市○○路十四巷八號地下三樓停車場處，經徵得甲○ ○同意後，於甲○○所使用車牌號碼ＢＶ－八五五五號自用 小客車駕駛座旁，扣得甲○○所有之第二級毒品甲基安非他 命一包（淨重零點二公克，驗餘淨重為零點一九九八公克） 。繼於同日二十二時許（起訴書誤載為同日二十三時十五分 許，應予更正），為警持本院所核發之九十七年度聲搜字第 五七五號搜索票，至臺北縣新店市○○路十四巷八號九樓之 五實施搜索，在該址甲○○租屋處房間內，扣得甲○○所有 之吸食器一組、含第二級毒品四氫大麻酚成分之白色香菸一 支（淨重零點七一七零公克，驗餘淨重為零點七一三五公克 ）；另於乙○○使用之房間內查扣乙○○所有之第一級毒品 海洛因三包（淨重二點三六公克）、第二級毒品甲基安非他 命四包（其中白色透明結晶三包淨重共一點一一二零公克， 驗餘淨重共一點一一一八公克，另白色結晶顆粒一包淨重為 一點一零八零公克，驗餘淨重為一點一零七八公克）、磅秤 一台、吸食器一組及丙○○所有之帳冊一本。
四、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人丁○○於檢察官偵查中所為之證詞，業經具結，有結文 在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 並無顯有不可信之情況，是該證人於檢察官偵查中之供詞， 依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，顯具有證 據能力，且本院為保障被告乙○○之詰問權，復已傳訊該證 人到庭接受交互詰問，是該證據已經本院合法調查，自得為 本案之證據。
二、依司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告 案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有 證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述， 因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，本應無證據 能力。又若個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其 他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同 被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法 定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定 得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依 法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權（最高法院九 十四年度臺上字第六三三六號裁判要旨參照）。依上開大法 官解釋及最高法院裁判意旨，偵查中之共同被告甲○○先前 於警詢及於檢察官偵查中所為之供述，係基於被告之身分所 為之供述，證人甲○○經本院合法傳喚、拘提未到庭，是證 人甲○○顯無法傳訊到庭以證人之身分詰問，其有客觀上不 能接受詰問之情形，揆之前開說明，上開偵查中共同被告甲 ○○於上開審判外陳述，應認有證據能力，得作為本案之證 據。
三、至本判決所引用認定被告犯有本案犯行之其餘書面證據資料 ，因被告、辯護人於本院準備程序、審理中均未爭執該等證 據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開時、地曾轉讓甲基安非他命予甲○○施用 之事實坦承不諱，然矢口否認有轉讓第一級毒品、第二級毒 品甲基安非他命予證人丁○○之犯行，辯稱：在九十七年三 月二日其與證人丁○○在板橋市南雅夜市碰面後，就一起去 永和市的愛摩爾汽車旅館隔壁其友人黃世銘租屋處找一位綽
號叫阿弟的人，共同合資向阿弟購買毒品，其和證人丁○○ 當天共購買二萬元，其和丁○○一人各出一萬元。至於九十 七年三月四日那天其是要購買安非他命，其和丁○○及其女 友丙○○約在新店碧潭見面，之後一起到黃世銘的租屋處向 阿弟購買安非他命，當天其要向阿弟購買四點五公克左右的 安非他命，阿弟說要三萬五千元，其和證人丁○○身上的錢 都不夠各自購買三萬五千元的安非他命，故其和證人丁○○ 就共同湊了三萬五千元，向阿弟拿了三萬五千元即四點五公 克重的安非他命云云。
二、經查：
(一)轉讓甲基安非他命予同案被告甲○○部分： 被告於偵查中供陳：有提供安非他命給甲○○過，有在九十 七年三月二十五日中午拿安非他命給甲○○，但沒有跟甲○ ○收錢。其平常有施用安非他命，甲○○看到其施用就自己 靠過來用幾口，其並無阻止甲○○，其在九十七年二月一日 、九十七年三月二十五日都請過甲○○安非他命，一共是兩 次等語（見九十七年度偵緝字第二一九四號偵查卷宗第三十 至三十二頁），於本院審理中復已坦認確有於上開事實欄二 (一)、(四)所示之時、地轉讓安非他命予同案被告甲○○之 事實（見本院九十八年一月七日準備程序筆錄、九十八年四 月二十一日審判筆錄），並經同案被告甲○○於警詢、偵查 中陳述明確，堪認被告確有於前述事實欄二(一)、(四)所示 之時、地轉讓甲基安非他命予同案被告甲○○之事實無訛。(二)轉讓第一級毒品、第二級毒品予證人丁○○部分： 被告雖矢口否認有前開轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命予證人丁○○之犯行，而以上情置辯稱係與證 人丁○○合資購買第一級毒品及第二級毒品云云，證人丁○ ○於本院審理中亦附和被告上開辯詞而稱確有與被告合資購 買第一級毒品海洛因云云（見本院九十八年三月十七日審判 筆錄），然被告先前於偵查中歷次訊問時均未提及其有與證 人丁○○共同合資毒品之情，則其於本院準備程序、審理中 所稱之合資購買毒品一情是否屬實，顯有可疑。再證人丁○ ○於偵查中業已證稱：於九十七年三月五日被查獲持有安非 他命一包（毛重十八點三六公克）、海洛因九小包等物，有 在警局講說安非他命是渠被查獲前一天下午用三萬五千元跟 被告買，海洛因則是分好幾次在臺北縣市跟被告還有北富買 的，總共四萬五千元，但渠當時的意思是說，渠是跟被告的 朋友買的，但渠只有講被告，沒有講被告的朋友，也沒有講 是個女的賣的，那個時候雖然只有說被告，但渠心裡的意思 是指被告的朋友，那個女性的朋友也是透過被告認識的。渠
都是打電話給被告，被告會載那個女生過來，由女生拿毒品 給渠，渠買安非他命跟海洛因的那幾次被告也在場，但是由 那個女生拿給渠。渠是在被抓的前一天在碧潭的一個飯店， 渠打電話跟被告聯絡後，被告開車載那個女生過來，渠有交 付三萬五千元給那個女生，當初這個三萬五千元是渠透過電 話跟小鬼談的，跟小鬼的朋友買海洛因是在渠被抓前三天， 在南雅夜市的夜市口，也是渠先打電話跟小鬼聯絡，渠問有 沒有辦法拿到海洛因，被告說會幫忙問問看，後來就說有了 ，就由小鬼載那個女生過來，那天是買一、二萬元的海洛因 一包，渠自己再分裝成兩、三包，也有被查獲等情（見九十 七年度偵字第七六三一號偵查卷宗第一二七頁）。參諸證人 丁○○於本院審理中所證：當時是打電話跟小鬼說想要買三 萬五千元的安非他命，找不到藥頭，所以小鬼就幫忙聯絡那 名女子，等渠到達碧潭那邊後，小鬼跟那名女子就已經在那 裡，渠把三萬五千元交給那名女子，那名女子就把安非他命 交給渠，這次買毒品被告並無出錢，渠不認識黃世銘及綽號 阿弟之人等語（見本院九十八年三月十七日審判筆錄），可 知證人丁○○先前於偵詢中並未曾提及與被告合資購買毒品 之情，是渠於本院審理中翻異前詞稱有合資購買海洛因一情 ，是否屬實，顯有可疑。況證人丁○○於本院審理中已明確 證稱不認識黃世銘及綽號阿弟之人，業如前述，經本院就證 人丁○○於本院審理中所述與被告所述合資購買之上開情節 對照觀之，二人所述關於合資購買毒品之對象、數量、金額 、購買毒品之地點等情節均不相同，足認該二人所述合資購 買毒品一節當非事實，證人丁○○於本院審理中所證此節顯 為附和被告而為之迴護之詞，不足採信，證人丁○○先前於 偵查中所述則較符真實而可採。另證人丁○○於九十七年三 月五日為警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命一包淨 重為十七點三八八零公克，驗餘淨重為十七點三八七八公克 ，並有交通部民用航空局九十七年三月二十日航藥鑑字第○ 九七一六一九號毒品鑑定書在卷可按，且經本院調閱臺灣板 橋地方法院九十七年度訴字第一六六九號全案卷宗、九十七 年度訴字第三六○四號全案卷宗核閱無訛。
(三)綜上，被告所辯：在九十七年三月二日其與證人丁○○在板 橋市南雅夜市碰面後，就一起去永和市的愛摩爾汽車旅館隔 壁其友人黃世銘租屋處找一位綽號叫阿弟的人，共同合資向 阿弟購買毒品，其和證人丁○○當天共購買二萬元，其和丁 ○○一人各出一萬元。至於九十七年三月四日那天其是要購 買安非他命，其和丁○○及其女友丙○○約在新店碧潭見面 ，之後一起到黃世銘的租屋處向阿弟購買安非他命，當天其
要向阿弟購買四點五公克左右的安非他命，阿弟說要三萬五 千元，其和證人丁○○身上的錢都不夠各自購買三萬五千元 的安非他命，故其和證人丁○○就共同湊了三萬五千元，向 阿弟拿了三萬五千元即四點五公克重的安非他命云云，顯為 卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開犯行均堪認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命屬藥事法所稱 之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三 條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓 禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第八條第二 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒 刑，得併科七十萬元以下罰金，而九十三年四月二十一日修 正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年 以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，該轉讓甲基安非 他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危 害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之 一之情形，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本 刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為 重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之 行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（ 最高法院九十七年度臺上字第三四九○號判決參照）。(二)核被告於事實欄二(一)、(四)所示之時、地二次轉讓甲基安 非他命予同案被告甲○○之數量，因無證據證明已達加重其 刑之標準，應為有利於被告之認定，認無依毒品危害防制條 例第八條第六項之規定加重其刑至二分之一之情形，是其此 部分所為，均係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪； 其於事實欄二(二)所示之時、地轉讓第一級毒品海洛因予證 人丁○○之行為，因無證據證明已達加重其刑之標準，應為 有利於被告之認定，認無依毒品危害防制條例第八條第六項 之規定加重其刑至二分之一之情形，是其此部分所為係犯毒 品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品海洛因罪；
其於事實欄二(三)所示之時、地轉讓甲基安非他命一包予證 人丁○○之數量，因已達一定數量（被告該次轉讓之數量為 淨重十七點三八八零公克，此觀交通部民用航空局九十七年 三月二十日航藥鑑字第○九七一六一九號毒品鑑定書自明， 已達九十三年一月七日發布之轉讓持有毒品加重其刑之數量 標準，即已達轉讓第二級毒品淨重十公克以上，應加重其刑 至二分之一之規定）而有毒品危害防制條例第八條第六項加 重其刑之情形，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓 第二級毒品達一定重量罪。被告持有禁藥甲基安非他命、第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別為 轉讓禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯行所吸收，均不另論罪。起訴書雖認被告前 開事實欄二(二)、(三)所為分係犯毒品危害防制條例第四條 第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品 罪云云，然被告此部分轉讓第一級毒品、第二級毒品之所為 ，依卷內資料並無積極證據足認被告係以營利之意而為之， 顯難認其有營利之意圖或因此轉讓毒品而得利之行為，被告 所為該當於毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品 罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品達一定數量罪，矧起訴 書犯罪事實欄中復已載明被告有提供此部分毒品予證人丁○ ○之事實，本院亦認定被告有提供此部分毒品予證人丁○○ 之事實，起訴之犯罪事實同一，本院爰依法變更起訴法條。 另被告於事實欄二(一)、(四)所示之時、地二次轉讓甲基安 非他命予同案被告甲○○之犯行，係犯藥事法第八十三條第 一項轉讓禁藥罪，起訴書認應依毒品危害防制條例第八條第 二項轉讓第二級毒品罪論處，容有誤會，惟起訴之基本事實 相同，本院爰依法變更起訴法條（本院並已於九十八年七月 十四日審理時依刑事訴訟法第九十五條之規定，告知被告所 犯上開各罪名）。被告與前開姓名年籍不詳之成年女子就前 開事實欄二(二)、(三)所載之犯行有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告所犯前開各犯行，犯意各別，應予分論 併罰。又被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於九十 八年五月二十日經總統以華總一義字第○九八○○一二五一 四一號令修正公布，並自九十八年五月二十二日起生效施行 ，該條例第十七條本規定為：「犯第四條第一項至第四項、 第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七 條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十 一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得 減輕其刑。」，修正後該條第一項、第二項分別規定為：「 犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯 第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」，矧被告於偵查及本院審理中雖均自白其所犯前開如事實 欄二(一)、(四)所載犯行，然被告此部分犯行既已適用藥事 法之規定，自無割裂適用法條再依修正後毒品危害防制條例 第十七條之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。又被告於九十 三年間，因犯施用第一級毒品、第二級毒品等罪，經臺灣板 橋地方法院以九十三年度訴緝字第二四一號判決各判處有期 徒刑七月、十月，應執行有期徒刑一年四月確定，嗣經臺灣 板橋地方法院以九十六年度聲減字第六○四號裁定各減為有 期徒刑三月又十五日、五月，應執行有期徒刑八月確定，於 九十六年七月十七日縮刑期滿，同年月十八日因徒刑執行完 畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受 徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。 爰審酌被告轉讓海洛因、甲基安非他命供他人施用，罔顧他 人身心健康，並危害社會治安，及其品行、犯罪動機、目的 、手段，暨犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，認檢察官於本 院審理中具體求處有期徒刑十五年，顯然過重，爰各量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(三)至在同案被告甲○○處扣得之甲基安非他命一包、吸食器一 組、含第二級毒品四氫大麻酚成分之白色香菸一支，均與被 告所犯前開轉讓禁藥、毒品之犯行無關，依法自無從宣告沒 收。另扣案之第一級毒品海洛因三包、第二級毒品甲基安非 他命四包、磅秤一台、吸食器一組等物，被告坦認為其所有 ，帳冊一本則否認為其所有，且此等扣案物品與被告所犯前 開轉讓禁藥、第一級毒品、第二級毒品犯行無關，依從刑應 附屬於主刑之原則，自無從於本案中宣告沒收，本院爰不宣 告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第六項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日 刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈 法 官 林庚棟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳靜君中 華 民 國 98 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑所犯法條全文
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。