臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第1955號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助律師曾培雯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十七年度偵字第五四一九號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之0000000000號行動電話門號卡壹張、切裝大麻用之小刀壹把及未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟陸佰元均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟陸佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○與甲○○【販賣毒品犯行業經臺灣高等法院於民國九 十七年一月二十四日以九十六年度上更㈠字第一八八號判決 判處有期徒刑七年六月，目前上訴最高法院中】前為男女朋 友（二人並已於九十六年間結婚），明知大麻及愷他命分別 為毒品危害防制條例規範之第二級及第三級毒品，依法不得 販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品大麻及第三級 毒品愷他命之概括犯意聯絡及行為分擔，利用乙○○所持用 之0000000000號行動電話門號（下稱乙○○之行 動電話）及甲○○持用之0000000000號行動電話 門號（下稱甲○○之行動電話），於下列時、地連續為販賣 第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命之犯行：
(一)於九十二年十月四日凌晨零時十五分二十秒許，姓名年籍不 詳使用0000000000號行動電話門號之綽號「松郎 」（或「爽朗」）之人，撥打甲○○之行動電話與甲○○洽 談購買價錢新臺幣（下同）八千元之大麻二包；甲○○於同 日十五時五十一分五十二秒許，持用渠所使用之上開行動電 話撥打乙○○之行動電話與乙○○聯絡，指示乙○○依甲○ ○指示將第二級毒品大麻交予「松郎」（或「爽朗」）之人 並收取款項，共同販賣價錢八千元之第二級毒品大麻二包既 遂。
(二)於九十二年十月七日二十三時零分三十一秒許，姓名年籍不 詳使用0000000000號行動電話門號綽號「阿郎」 之人，撥打甲○○之行動電話與甲○○洽談購買「大磚」（ 指大麻）一包及「褲子」（指愷他命）一罐，甲○○旋於同 日二十三時二十八分三十九秒許，撥打乙○○之行動電話指 示乙○○將第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命拿到臺北市 ○○○路交給甲○○，再由甲○○出面將第二級毒品大麻一
包、第三級毒品愷他命一罐交予「阿郎」完成交易，販賣價 錢四千元之大麻及六百元之愷他命既遂。
(三)於九十二年十月十日二十時二分四十五秒許前某時，姓名年 籍不詳綽號「阿坤」之人撥打乙○○之行動電話與乙○○聯 絡，洽談購買「飯」（指大麻）一包，乙○○於同日二十時 二分四十五秒許，撥打甲○○之行動電話與甲○○聯絡告知 上情，惟未實際成交而販賣未遂。
二、嗣於九十三年七月二十三日十七時五十分許，經臺北市政府 警察局大安分局員警持本院所核發之九十三年度聲搜字第八 六五號搜索票前往臺北市信義區○○○路○段七九○巷五十 九弄二十三號二樓實施搜索，扣得甲○○所有用以聯絡販賣 大麻、愷他命用之0000000000號行動電話門號卡 一張、切大麻用之小刀一把、與本案無關之含第三級毒品愷 他命及第四級毒品苯巴比妥（PHENOBARBITAL）成分之白粉 一包（淨重為六點零四公克）、不含第一、二、三級毒品成 分之殘渣袋二個、藥丸三百九十九顆（驗餘淨重為一一七點 二零一八公克）、結晶體二包（驗餘淨重為四十一點一二五 一公克）、分裝袋一百三十個、帳冊一紙等物；並於同日十 九時四十五分許，由甲○○帶同臺北市政府警察局大安分局 員警至臺北市○○區○○街三七三巷三十五之一號十二樓即 甲○○與乙○○之租屋處搜索，甲○○主動自屋內取出ＭＤ ＭＡ搖頭丸十顆（驗餘淨重為二點五三零七公克）、裝有第 二級毒品大麻、第三級毒品愷他命（淨重為零點零三公克） 之鐵盒一個、帳冊一本交予員警查扣。
三、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於通訊監察錄音及通訊監察譯文部分：
(一)偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第一百六十五條之一第二項規定即明（最高法院九十三年度 臺上字第六五一○號判決參照）。
(二)查臺灣板橋地方法院檢察署檢察官因偵辦違反毒品危害防制 條例案件，依職權對另案被告甲○○持用之0000000 000號行動電話門號核發通訊監察書執行通訊監察，監察 期間自九十二年九月十八日上午十時起至九十二年十月十六 日上午十時止，有0000000000號行動電話門號使 用者資料影本（見九十三年度偵字第一三三○六號偵查卷宗 第五十一頁）、臺灣板橋地方法院檢察署九十二年九月十七
日九十二年板檢博署監字第○○○三八五號通訊監察書（見 本院九十三年度訴字第七十四頁、第七十五頁）影本在卷可 稽，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑 事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據， 是辯護人稱本案監聽的監聽程序有瑕疵云云，顯無理由。至 於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯， 屬被告以外之人於審判外之陳述，本院已於九十八年四月十 五日準備程序時當庭勘驗本判決所引用之各該通訊監察錄音 譯文內容（見本院九十八年四月十五日準備程序筆錄），是 經本院勘驗之各監聽錄音內容均顯有證據能力。二、依司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告 案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有 證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述， 因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，本應無證據 能力。又若個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其 他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同 被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法 定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定 得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依 法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權；法院就被告 之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應 依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證 人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問 其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並 藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第六三三六 、一七七六號裁判要旨參照）。依上開大法官解釋及最高法 院裁判意旨，共犯先前於警詢、檢察官偵查中及法院審理中 本於被告之身分所為之供述，均係基於被告之身分所為之供 述，法院如於共犯以證人身分到庭陳述，訊問被告對共犯之 審判外陳述有何意見，並准許被告對於共犯當庭及先前陳述 進行詰問，即已賦予被告對於共犯對質詰問機會，此時共犯 陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。是本案共犯若於 警詢、偵訊及法院審理時本於被告身分所供，關於共犯自身 犯罪之相關內容，具有證據能力。若敘及至其他共犯犯罪情 節之相關內容，則屬被告以外之人之陳述，若於本院審理程 序中以證人身分到庭陳述，並賦予被告對質詰問之機會，則 共犯於警詢、偵訊及法院所為之供述，均具有證據能力。查 本案共犯甲○○於本院審理中業已以證人之身分到庭作證， 並賦予被告乙○○對質詰問之機會，則共犯甲○○先前於警 詢、偵訊及法院所為之供述，自均具有證據能力。
三、至本判決所引用認定被告犯有本案犯行之其餘書面證據資料 ，因被告、辯護人於本院準備程序、審理中均未爭執該等證 據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯 稱：其並未販毒，證人甲○○從來沒有指示其將大麻交予他 人云云。
二、經查：
(一)臺北市政府警察局大安分局員警於九十三年七月二十三日十 七時五十分許，持本院所核發之九十三年度聲搜字第八六五 號搜索票前往臺北市信義區○○○路○段七九○巷五十九弄 二十三號二樓搜索，另案被告甲○○及渠母親張秀英在場， 現場查扣另案被告甲○○持用之0000000000號行 動電話門號卡一張、小刀一把、疑似愷他命之白色粉末一包 、不明藥丸三百九十九顆、結晶體二包、殘渣袋二個、分裝 袋一百三十個、帳冊一紙等物；嗣於同日十九時四十五分許 ，由另案被告甲○○帶同臺北市政府警察局大安分局員警至 臺北市○○區○○街三七三巷三十五之一號十二樓租屋處搜 索，在該處地下二樓遇見本案被告、曾郁晴，上樓進屋後， 林祐正、羅學文、吳家齊正在客廳玩電動玩具，另案被告甲 ○○主動自屋內取出搖頭丸十顆、裝有大麻、愷他命之鐵盒 一個、帳冊一本交予員警查扣，期間傅貫衷、吳俊賢、藍翊 倫陸續進入屋內。而前開查扣之白色粉末一包、不明藥丸三 百九十九顆、結晶體二包、殘渣袋二個、疑似搖頭丸之藥丸 十顆、疑似大麻之菸草一包，經送鑑驗結果如下：扣案之疑 似愷他命白色粉末一包（淨重為六點零四公克）含有愷他命 及苯巴比妥（第四級毒品）成分。扣案之不明藥丸三百九十 九顆（驗餘淨重為一一七點二零一八公克）、結晶體二包（ 驗餘淨重為四十一點一二五一公克）及殘渣袋二個，均未檢 出第一級、第二級、第三級毒品成分。疑似搖頭丸之藥丸十 顆（驗餘淨重為二點五三零七公克）檢出ＭＤＭＡ成分。菸 草一包檢出第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命成分（淨重 為零點零三公克），扣案之小刀一把檢出大麻成分，有搜索 票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願 受搜索同意書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書九十三 年十一月九日宇鑑字第○○○九九號鑑定通知書、法務部調 查局九十三年十月一日調科壹字第○二○○○六七○○號鑑 定通知書（見九十三年度偵字第一三三○六號偵查卷宗第四
十二頁至第五十頁、第一六九頁、第一七一頁）、憲兵司令 部刑事鑑識中心九十三年十二月十四日（九三）安鑑字第○ ○三一二號鑑驗通知書（見本院九十三年度訴字第一五二六 號卷宗第七十頁）等在卷可稽，另案被告甲○○並於渠所涉 違違反毒品危害防制條例案件中供承上述查扣物品均係渠所 有無訛。
(二)再0000000000號行動電話門號係被告之姐陳祐均 所申請，於前開時間為被告所持用等情，業據被告供述明確 ，復經證人甲○○證述在卷（見本院九十八年六月九日審判 筆錄），並有遠傳公司0000000000號行動電話門 號客戶申請人資料、行動電話通聯調閱查詢單等在卷可按。 另被告與證人甲○○所持用之0000000000號行動 電話門號之通話內容，均係被告與證人甲○○談話內容，並 據被告於本院審理中坦認不諱。
(三)關於被告與證人甲○○共同販賣毒品之對象及數量： ⒈販賣毒品予0000000000行動電話門號使用者綽 號「松郎」（或「爽朗」）之人部分：
⑴本院於九十八年四月十五日勘驗九十二年十月四日凌晨 零時十五分二十秒之該次監聽錄音內容如下（Ａ為綽號 「松郎」或「爽朗」之人，Ｂ為另案被告甲○○，以下 各監聽錄音勘驗內容均僅載出與本案有關部分）： Ａ：我「阿郎」？
Ｂ：我還沒回去，禮拜天。
Ａ：禮拜天，那也ＯＫ這樣，你現在有沒有辦法幫我「 遙控」？
Ｂ：你打給乙○○，好不好？０９３，你打給乙○○。 Ａ：她那邊就可以處理就對了？
Ｂ：好，你問她。
Ａ：ＯＫ，掰。
Ｂ：好，掰。
⑵本院於九十八年四月十五日勘驗九十二年十月四日十五 時五十一分五十二秒該次監聽錄音內容如下（Ａ為被告 ，Ｂ為另案被告甲○○）：
Ａ：那個「松郎」拿二個「飯」這樣要多少錢？ …………
…………
Ｂ：我上次給他多少？四千五喔？
Ａ：我不知道。
Ｂ：你就說九千啊。
Ａ：九千？喔。
Ｂ：你就給他說九千，最多給他殺到八千元。
Ａ：好啊。
Ｂ：好喔，掰掰。
Ａ：掰。
Ｂ：…他拿走了沒？二個？拿了嗎？
Ａ：…六要來拿。
Ｂ：喔，那。
Ａ：我好怕喔。
Ｂ：你那邊總共剩幾個？全部切好了，是不是？ Ａ：沒有。
Ｂ：沒有？
Ａ：你昨天切五個而已。
Ｂ：昨天切五個而已？
Ａ：後來切五個而已，你有多切五個而已。
Ｂ：昨天不就出五個了？怎麼後來有多切五個？ Ａ：對啊，你不是說多切五個，對啊，就只有切那五個 嘛。
Ｂ：小黑要五個。
Ａ：對啊。
Ｂ：那你先給「松郎」好了，小黑出比較低，喔。 Ａ：嗯。
Ｂ：好，那你先給他，回去我再處理小黑的。
Ａ：嗯。
Ｂ：小黑如果打來的話你就跟他說明天。
Ａ：我可以切。
Ｂ：要不然，啊？
Ａ：我可以切啊。
Ｂ：你切不動啦。
Ａ：我用剝的啊。
Ｂ：剝不動啦，你白痴啊，我都切到他媽的手長繭了， 你最好切的動。
Ａ：昨天用剝的啊。
Ｂ：如果小黑打來，你就叫他先拿走三個，其他的我再 切給他就好。
Ａ：嗯。
Ｂ：好，掰掰。
⑶其中「飯」係大麻之代號，此已據證人甲○○供明在卷 （見九十三年度偵字第一三三○六號偵查卷宗第一三四 頁、本院九十八年六月九日審判筆錄），由上對話可知 ，該綽號「松郎」（或「爽朗」）之人已與被告就交易
毒品種類及數量達成協議，另案被告甲○○並吩咐被告 將毒品交予「松郎」（或「爽朗」），並收取款項八千 元，是以雙方有交易毒品之行為，另案被告甲○○與本 案被告共同販賣價錢八千元之大麻二包（二個）既遂。 ⒉販賣毒品予0000000000號行動電話門號使用者 部分：
⑴本院於九十八年四月十五日勘驗九十二年十月七日二十 三時零分三十一秒該次監聽錄音內容如下（Ａ為綽號阿 郎之人，Ｂ為另案被告甲○○）：
Ａ：我阿郎。
Ｂ：嗯，怎樣？
Ａ：我要「大磚」。
Ｂ：現在？
Ａ：待會兒。
Ｂ：待會喔。
Ａ：嗯。
Ｂ：五分埔這邊啊。
Ａ：啊？
Ｂ：我在五分埔這邊。
Ａ：你現在在五分埔那邊嗎？
Ｂ：嗯。
Ａ：那就是我過去這邊找你囉。
Ｂ：多久？
Ａ：他現在從桃園過來，然後我會帶他一起過去這樣子 。
Ｂ：我不要這樣。
Ａ：錢在身上啊。
Ｂ：啊？
Ａ：我會拿他的錢，我跟你見面啦。
Ｂ：嗯。
Ａ：對啊，我坐他的車啊，你了解？
Ｂ：好啊，反正我點完錢，我會跟你講「東西」在哪裡 。
Ａ：嗯。
Ｂ：喔。
Ａ：好，然後你那邊「褲子」有沒有？
Ｂ：褲子，我現在在試。
Ａ：啊你昨天晚上說要給我電話，都沒有。
Ｂ：我沒有接到東西啊。
Ａ：嗯。
Ｂ：對啊，那個東西被打槍啊，我沒有跟你講嗎。 Ａ：你沒跟我講啊。
Ｂ；那我下線之後，自己打電話問我說有沒有接到東西 啊，我就跟他們講說，打槍啊。
Ａ：嗯。
Ｂ：對啊，沒有啊，就沒接到啊，現在試另外一組啊。 Ａ：嗯，試完，看怎樣再跟我講一下，那反正大磚。 Ｂ：試完，也要確定看人家有沒有啊。
Ａ：然後，反正大磚，就有跟你確定啦，你有沒有辦法 讓我吃兩磚啊。
Ｂ：沒辦法，我還要跟你講說我要出一、五。
Ａ：（嘆氣）我想說要吃兩磚說。
Ｂ：沒辦法，一磚啦，這次一、一給你啦，下一次就不 一定了，下次沒辦法說價錢都一樣喔，真的。
Ａ：這這這我是知道啦，我是想說我是想跟你吃兩磚， 因為你看我散的跟你這樣拿，我也是知道說空間在 哪裡，那其實拿回來，昨天拿那五粒，我現在五粒 還是原封不動在那邊，因為之前還有二粒還在啊， 我主角還是五粒啊，問題是，最主要是那我是倒吃 回去啊，因為桃園那邊現在缺嘛，那是從我這邊出 去啊。
Ｂ：全臺北也都缺啊！
Ａ：臺北有另外一組人上去。
Ｂ：我跟你講，等一下，你晚一點再打給我好了，而且 你不要打這支給我，晚點的時候，我們要碰面的時 候，都不要打，都不要打這支。
Ａ：那是打哪支？
…………
…………
Ｂ：嗯，就這二支，這二支才可以講，你以後打這二支 找我。
Ａ：喔，好，我懂。
Ｂ：這支現在都不要講，講那個。
Ａ：好，我知道。
Ｂ：你是講說一磚那個，沒關係，不要講到名詞。 Ａ：嗯，我知道。
Ｂ：好，掰掰。
⑵本院於九十八年四月十五日勘驗九十二年十月七日二十 三時二十八分三十九秒該次監聽錄音內容如下（Ａ為另 案被告甲○○，Ｂ為被告）：
Ａ：我借你「一萬」，可是給你一個任務，好不好？ …………
…………
Ａ：坐計程車過來。
Ｂ：幹嘛？
Ａ：五分埔。
Ｂ：幹嘛？
Ａ：把那「一磚」送過來。
Ｂ：「一磚」？
Ａ：嗯。
Ｂ：那你要借我錢？
Ａ：嗯。
Ｂ：好，掰掰，馬上到。
Ａ：上面，在那個，放在櫃子上面，妳知道。
Ｂ：馬上到，好。
⑶本院於九十八年四月十五日勘驗九十二年十月七日二十 三時二十九分三十一秒該次監聽錄音內容如下（Ａ為另 案被告甲○○，Ｂ為被告）：
Ａ：我跟你講，妳到了，有沒有，不要下車，拿給我就 好了，我放在盒子，有沒有？我放在那「鞋盒」裡 面，你應該都知道嘛？
Ｂ：嗯，那我把「鞋盒」都一起拿過去嗎？
Ａ：對，整個袋子就拿過來，然後你就往中坡南路直走 ，靠紅綠燈，靠迴轉，卡通屋那邊停，卡通屋，那 邊停，叫我出去拿。
Ｂ：嗯。
Ａ：快到的時候打給我，我就出去拿喔。
Ｂ：嗯。
Ａ：好，掰掰。
⑷其中「磚」係大麻之代號，已據另案被告甲○○供述在 卷（見九十三年度偵字第一三三○六號偵查卷宗第一三 五頁），且證人甲○○亦供陳「褲子」係愷他命之代號 （見本院九十三年度訴字第一五二六號卷宗第一七一頁 、本院九十八年六月九日審判筆錄），由上可知，「阿 郎」與另案被告甲○○電話聯絡，就毒品交易種類及價 錢達成議後，另案被告甲○○旋與本案被告電話聯絡， 吩咐其將毒品「磚」帶到「五分埔」，被告亦立即依另 案被告甲○○之吩咐攜毒品前往「卡通屋」交予另案被 告甲○○，證人甲○○於本院審理中復供陳被告確已將 該鞋盒交付伊等語（見本院九十八年六月九日審判筆錄
），依理「阿郎」自不會爽約，足認該次當已完成毒品 交易行為。至於上開對話內容，雖未提及交易毒品之數 量，然依前開本院勘驗之監聽錄音對話內容中，大麻之 最低交易價格為四千元，參諸另案被告甲○○案件中所 認定之另案被告甲○○販賣愷他命之最低交易價格六百 元，本諸「罪證有疑、利歸被告」原則，被告與另案被 告甲○○應係共同販賣價格四千元之大麻及六百元之愷 他命既遂。
⒊販賣毒品予姓名、年籍不詳綽號「阿坤」之人部分： ⑴本院於九十八年四月十五日勘驗九十二年十月十日二十 時二分四十五秒該次監聽錄音內容如下（Ａ為另案被告 甲○○，Ｂ為被告）：
Ｂ：「阿坤」說拿一個「飯」ㄟ？
Ａ：你拿給他，你叫他來拿。
Ｂ：你放在，放在哪裡？
Ａ：一個你說三千五，是不是？
Ｂ：我沒有說啊。
Ａ：喔，好啊。
Ｂ：那就三千五喔？
Ａ：嗯，他怎麼打妳電話？
Ｂ：好啊，之前我就用我的打給他，你的又不能打。 Ａ：好好好啊，掰掰。
⑵由上可知，「阿坤」與被告就交易毒品之種類及數量已 達成協議。另「飯」係大麻之代號，業如前述，惟依卷 內證據無法證明有交付毒品，本院認係販賣第二級毒品 大麻未遂。
(四)由上可知，另案被告甲○○吩咐被告將大麻交予「松郎」、 「阿坤」收取款項，並吩咐被告將大麻帶至會面地點，交給 另案被告甲○○，再由另案被告甲○○交購買者及收取款項 ，另案被告甲○○與被告就上述販賣毒品之行為，自有犯意 聯絡與行為分擔無誤。
(五)按販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命，均係政府嚴予 查緝之違法行為，且大麻、愷他命可任意分裝或增減其分量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難 察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，
取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。是綜上所述，被告所辯其並未販毒，證人甲 ○○從來沒有指示其將大麻交予他人云云，顯為卸責之詞， 不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪科刑之法律適用：
(一)按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正， 同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行 。而刑法第十一條有關刑法總則之適用範圍，修正前原規定 為：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但 其他法令有特別規定者，不在此限。」，修正後則規定為： 「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，矧「總則編 適用之範圍，基於法律保留及罪刑法定原則，刑法以外之其 他刑事特別法，應指法律之規定，不包括行政命令在內，爰 將『法令』修正為『法律』以符上開基本原則之意旨。」（ 該條修正理由第一項參照），是刑法第十一條僅屬使刑法以 外之刑事特別法得以一體適用刑法總則規定之過橋條款耳， 其規定本身無關罪刑之實質內容，是該條文字修正尚不生新 舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第十一條前段，適用刑 法總則之規定，先予敘明。
(二)修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定 主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法 律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為九十五年度第 八次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原則(四)可 資參照。
(三)再被告行為時之毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、 第五項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上
有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」、「前四項 之未遂犯罰之。」；九十二年七月九日修正公布、九十三年 一月九日施行之毒品危害防制條例第四條第二項、第三項分 別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，並將前開未遂犯之 規定移列至第六項；於九十八年五月二十日修正公布，並自 九十八年五月二十二日起生效施行之毒品危害防制條例第四 條第二項、第三項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 ，第六項未遂犯之規定則未修正，為新舊法比較後，認應適 用九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行前之 毒品危害防制條例第四條之規定。核被告所為，係犯九十二 年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行前之毒品危害 防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪、同條第五 項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第三項之販賣第 三級毒品既遂罪。被告販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷 他命前持有第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之低度行為 ，分別為販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之高度行 為所吸收，均不另論罪。另依修正後刑法第三十三條第五款 ：「主刑之種類如下：……五、罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之。」之規定，被告所犯之罪所得科處之罰金刑 最低為新臺幣一千元，已較被告行為時法律所規定之罰金最 低額為高，是就罰金刑法定最低刑度部分比較修正前、後之 法律，自以被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款之規 定較有利於被告。
(四)被告行為時之修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為共犯。」，修正後刑法第二十八條 則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯。 」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同 正犯、共謀共同正犯是否符合正犯之要件，新法就共同正犯 認定之範圍較舊法為狹，但本件依前開綜合比較及整體適用 之原則，適用舊法對被告並無不利之情形，自應依修正前刑 法第二十八條之規定論處。被告與另案被告甲○○就上開犯 行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(五)被告先後二次販賣第二級毒品大麻既遂、一次販賣第二級毒 品大麻未遂之犯行，如依舊法，因時間緊接，方法相同，所
為係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，惟被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，是被告上開犯行若依新法，即不 得論以連續犯，且非屬接續犯或集合犯得包括一罪之情形而 須分論併罰，經比較新舊法之結果，認應適用被告行為時之 修正前刑法第五十六條之規定對被告較為有利，是被告上開 二次販賣第二級毒品大麻既遂及一次販賣第二級毒品大麻未 遂之犯行，均時間緊接，方法相同，所為係觸犯構成要件相 同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯而應依修 正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一情節較重之販賣第 二級毒品大麻既遂罪，並就法定刑有期徒刑及罰金刑部分依 法加重其刑。再被告所犯前開事實欄一(二)所示共同販賣第 二級毒品大麻、第三級毒品愷他命犯行，為一行為同時觸犯 數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重 依販賣第二級毒品大麻既遂罪處斷（按刑法第五十五條但書 之增訂，僅為法理之明文化，並非法律有變更，自無新舊法 比較之必要，附此敘明）。
(六)另被告固有前開販賣毒品之行為，惟其並非販賣毒品之主要 人員，其參與前開販賣毒品行為之犯案情節非重，又其所為