臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第235號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林俊雄律師
複 代理人 呂勝賢律師
己○○
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 庚○○
被 上訴人 丙○○
共 同
訴訟代理人 林軍男律師
上當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年6月
27 日臺灣臺中地方法院簡易庭96年度中簡字第5483號第一審判
決提起上訴，本院於民國98年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國96年1月26日與被上訴人簽立土地租賃契約 （下稱系爭租賃契約），向被上訴人承租坐落台中縣大里 市○○段521、522、523地號土地（下稱系爭土地），租 金每月新臺幣（下同）42,000元，押金84,000元。上訴人 承租系爭土地係為經營汽車修配廠，依系爭租賃契約第4 條第1項約定，被上訴人同意上訴人自行負擔費用，在系 爭土地上興建廠房乙棟，並以被上訴人指定之人為起造人 ；同條第2項約定「工程興建期間，甲方（即被上訴人） 配合乙方（即上訴人）應附文件、用印，如有刁難或其他 致工程延誤時，甲方應負乙方之損害賠償」。被上訴人於 簽訂租約時僅有告知要用訴外人庚○○（乙○○○之子） 及被上訴人丙○○名義申請建造執照，並未表明庚○○名 義起造之建物要位於同段521、522地號土地上，丙○○名 義起造之建物要位於同段523地號土地上云云。若被上訴 人當初有上開要求，上訴人即不欲承租，因與上訴人使用 需求不符。上訴人於簽約後陸續準備營建廠房，詎96 年3 月19日建造執照核發後，被上訴人竟以上訴人違反系爭租 賃契約為由，拒絕上訴人於系爭土地開工興建；經上訴人 於96年3月30日以存證信函催告被上訴人應依系爭租賃契 約第4條第2項之條款履約，被上訴人竟函稱要求上訴人於 3 日內交還已核發之建造執照及相關文件、證物，被上訴 人顯然明示不願履行兩造間之系爭租賃契約，其違約行為
甚明，上訴人乃於同年4月3日以存證信函終止系爭租賃契 約。上訴人因被上訴人遲延不履行系爭租賃契約，致生損 害422,565元，損害金額之項目內容為：⑴上訴人與訴外 人即工程承攬人丁○○訂約後，備料鋼骨7萬元、加工款 15,000元、五金零件3,500元、地基基礎螺栓3萬元、預拌 混凝土16,065元，共134,565元。⑵上訴人一個月營業損 失6萬元。⑶建築師設計費用5萬元。⑷代書費用1萬元。 ⑸被上訴人應依民法第249條第1項第3款規定加倍返還等 同於定金之押金84, 000元，即168,000元等語。並聲明： 被上訴人應給付上訴人424,565元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
（二）上訴人於二審並補陳：
１、系爭租賃契約並未記載如何興建廠房，對於「廠房之分界 牆應在系爭土地之界址線上」亦未約定，縱嗣後雙方達成 應興建「廠房2間」之共識，該2間廠房之坐落位置亦應另 行協議；兩造既未事先約定2間廠房應按租賃之土地依所 有權人不同而區分基地位置建築為二戶，且上訴人業依被 上訴人指定之「丙○○、庚○○」為起造人名義申請建造 執照，即屬合於契約約定，上訴人並無違約。被上訴人辯 稱其已就廠房起造人名義與應坐落土地地號指明，尚屬無 據，此觀之原審卷所附之「傳真函」僅指定起造人名義， 未指定相對應土地地號即知。上訴人既無義務履行前述被 上訴人之要求，又已依約分別以「丙○○、庚○○」為起 造人名義申請建照，被上訴人即應容忍上訴人繼續施工， 惟被上訴人等刻意刁難阻撓致工程延誤，上訴人不得已終 止系爭租賃契約，是被上訴人遲延履行應賠償上訴人所受 損害。至上訴人委任建築師申請建造執照，其各項相關用 印文件是否曾傳真予被上訴人或庚○○一事，與本案爭點 無涉，故不得以此歸責上訴人。
２、被上訴人以高額租金出租系爭土地予上訴人，自應以上訴 人承租用途為優先考量，惟被上訴人一再以自身利益為優 先，指示上訴人配合系爭契約未約定之事項，有違誠信原 則。被上訴人所稱如土地與地上建物所有權人不符，易衍 生爭議云云，縱然屬實，然疏未將此等重要事項於系爭租 賃契約中明確記載，事後始以前揭情詞辯稱「如此方符契 約原意」，實乃不當擴張契約之解釋，加未約定之限制於 上訴人。又證人戊○○於本院97年12月18日準備程序期日 到庭證稱：伊於簽訂系爭租賃契約時在場，當時兩造只提 到要興建2間（廠房），雙方未提及要如何興建，亦未提 及要按照土地所有權人位置去蓋房子等語，可知兩造訂約
時，確實未就2間廠房應坐落位置事先約定，是上訴人對 於上開契約約定外之事項，即無履行義務。
３、兩造間之租賃關係，最初係由訴外人即上訴人之夫魏榮華 ，與被上訴人接洽，至正式簽訂系爭租賃契約時，方以上 訴人之名義簽訂之。惟訂約前魏榮華所為之法律行為，其 效力應均及於上訴人，此觀之95年12月間訴外人即乙○○ ○之子庚○○開立之收據2紙所載，均以魏榮華為承租人 ，並由魏榮華交付所謂「保證金」84,000元，且約定「暫 訂契約自96年4月1日起算」等內容，即可知之。又系爭12 月23日收據，雖載「保證金2個月84,000元」，惟依其書 立日期及字面文義判斷可知，關於何時簽訂正式租賃契約 之期限約定僅為暫訂，是該收據顯有預約之性質；而交付 之84,000元款項，係為確保日後簽訂正式契約所設，則其 與定金之目的係為確保契約之履行或擔保契約之成立相符 ，故該款項具有定金之性質。嗣兩造96年1月26日正式訂 約時，前開84,000元定金則移作本約之用，並於系爭租賃 契約第3條約定其為「保證金」，載明其為本契約成立時 交付被上訴人，於本契約關係消滅時交還土地，扣除應付 款項外，無息返還。
４、上訴人所請求之損害賠償金額，其項目與計算方式詳述如 下：
⑴、工程款134,565元：
上訴人為興建廠房工程之需，前於96年1月5日由魏榮華與 丁○○簽立「工程合約書」，並同時簽立「承包權拋棄書 」，該拋棄書應係拋棄法定抵押權之意，是不得以系爭拋 棄書即認丁○○有拋棄上開承攬工程相關權利之意思，且 丁○○並無系爭工程合約書第13條各款約定之情形，自不 可能拋棄其得主張之權利。丁○○與上訴人訂約後，為施 工所需，已備料鋼骨7萬元、加工款15,000元、五金零件 3,500元、地基基礎螺栓3萬元、預拌混凝土16,065元，共 計支出134,565元，是被上訴人應賠償上訴人此部分之損 害。
⑵、一個月營業損失額6萬元：
上訴人經營汽車修配廠，於兩造訂定系爭契約前之95年7 月至同年12月，6個月期間每月營業淨利分別為：40,476 元、65,188元、85,020元、76,746元、81,321元、80,879 元，有各月之損益表可稽，平均每月淨利為64,859元，謹 以6萬元作為一個月營業淨利之標準，今上訴人因被上訴 人之遲延致無法即時營業而生損害，自得請求被上訴人賠 償相當於一個月之營業額損失6萬元。
⑶、建築師費用5萬元：
上訴人於興建工程過程並未實際與建築師接洽，均由丁○ ○代為接洽；上開5萬元費用包括申請建照及製作建築圖 之設計費，而建築師確實已完成建築設計圖，上訴人亦已 支付該筆費用；其中上訴人先於96年1月5日交付丁○○2 萬元轉交建築師，復於同年5月7日匯款3萬元予建築師， 以上分別有承商報價表與匯款回條可證。
⑷、代書費用1萬元：
上訴人為簽訂系爭租賃契約，委任代書即證人戊○○代為 處理，而支出酬金1萬元，有現金支出傳票可證。 ５、因系爭租賃契約有可歸責於被上訴人之事由，故上訴人得 依加倍返還定金請求權請求被上訴人給付定金84,000 元 之加倍金額即168,000元；倘認該主張無理由，上訴人另 主張依據違約損害賠償請求權，請求被上訴人返還保證金 84,000元；又上訴人已向被上訴人通知終止契約，其法律 性質應係解除契約，上訴人自得依解除契約回復原狀請求 權，請求被上訴人返還已交付之84,000元。且上開訴之追 加屬民事訴訟法第255條第1項第3款「請求之基礎事實同 一者」情形，無違反同法第446條、第447條規定情事。 ６、至被上訴人主張渠等對上訴人有租金債權，得以抵充應返 還之保證金云云。兩造訂定契約之目的在使上訴人於系爭 土地上興建廠房，被上訴人卻無端阻撓上訴人興建工程， 未履行使上訴人得以於系爭土地上興建房屋之義務，而有 可歸責之事由，系爭租賃契約既尚未履行，上訴人自得主 張解除契約，並有溯及效力。故被上訴人抗辯其有租金債 權得予抵銷云云，即無理由等語。
二、被上訴人則以：
（一）系爭521、522地號土地為被上訴人乙○○○所有，系爭52 3地號土地為被上訴人丙○○所有，上訴人雖向被上訴人 承租系爭土地作為興建廠房之用，然依系爭土地租賃契約 第4條第1項約定「…本土地係供乙方（即上訴人）承租後 同意興建廠房乙棟，並以甲方（即被上訴人）指定名義人 為起造人…」、第5條第3項約定「…本租賃契約屆滿時， 建物全部歸屬甲方所有…」，可知上訴人所興建之廠房， 其起造人名義之指定權在被上訴人，且於系爭租賃契約期 間屆滿時，建物應全部歸屬被上訴人所有。又因系爭土地 分屬被上訴人乙○○○、丙○○各別所有，非2人共有應 有部分，被上訴人指定同段521、522地號土地上之建物起 造人為乙○○○指定之人，又同段523地號土地上建物起 造人為丙○○，上訴人應按被上訴人指示情形，辦理起造
人名義登記及建築執照申請，俾日後興建完成之建物與其 坐落土地之所有權人相契合，杜免因建物坐落於他人土地 上，導致占有權源之紛爭及拆除爭議之情事發生，始符合 債之本旨並方為合法提出之給付。惟上訴人嗣後竟以被上 訴人2人之土地合併辦理起造人名義登記及建造執照之申 請，未依被上訴人指定之人及被上訴人各別土地所在位置 與範圍，分別辦理獨立之起造人名義登記及建築執照申請 ，顯不符系爭租賃契約之約定意旨。被上訴人2人乃分別 以存證信函催請上訴人改依符合債之本旨方式提出合法之 給付；惟上訴人未予置理，上訴人係因可歸責於自己之事 由，構成違約。違約之一方既為上訴人，責任即在上訴人 ，僅被上訴人有權向上訴人請求賠償，今上訴人主張被上 訴人違約而提起本訴，並請求損害賠償，即屬無據等語。（二）被上訴人於二審補稱：
１、關於建物起造人名義與建物所在位置不符之爭議，兩造業 經協調會協商，且上訴人本得於不影響建物結構安全之情 形下，依法變更建造執照之起造人名義，以符被上訴人之 要求，此部分業經證人王金泉於原審證明屬實；惟上訴人 仍片面主張不再承租系爭土地，則本件系爭租賃契約之違 反不得歸責於被上訴人。又原審判決認定證人吳昭和與游 益常之證述不足以證明兩造於訂約時已約定興建2間廠房 及2間廠房分別坐落之土地位置，而應由兩造另行協議一 節，實有誤會。觀之證人吳昭和之證述「當時出租人說應 該依當初的契約就是一棟兩戶出來，但是圖的形式沒有按 照契約去做，就是甲土地上的房子超過甲的土地以外，跨 到乙的土地去... 」，此即導致應以丙○○為起造人名義 之建物跨越到乙○○○土地上之結果，是上開證詞足以證 明：兩造確有約定興建2間廠房之分界牆應在系爭土地之 界址線上，且即分別以丙○○、庚○○為起造人名義之建 物，需各自坐落於丙○○所有523地號、乙○○○所有521 、522地號土地上；被上訴人既有指定起造名義人之權利 ，又已向上訴人為明確指定，上訴人即應依約履行。 ２、上訴人所聘請之建築師乃上訴人之使用人，其於申請建造 執照前，應依兩造約定將用印文件先行傳真予被上訴人確 認，惟上訴人之建築師竟疏未於送件前先與被上訴人確認 ，是關於其履行契約之過失，上訴人應與自己之過失負同 一責任。從而，本件系爭租賃契約目的不達，乃因可歸責 於上訴人之事由，被上訴人並無違約之情事，上訴人之請 求自無理由。且上訴人所提建築師已完成之建築設計圖確 實未依被上訴人之要求製作，亦堪證明。
３、關於上訴人請求賠償之金額及項目，論述如下： ⑴、工程款134,565元：
觀之系爭拋棄書可知，工程承攬人丁○○業依系爭工程合 約書第13條同意解除工程合約，並同意拋棄其求償權利， 故上訴人實際上未生工程款之損失，且系爭工程合約書第 13條第4款規定甲方（即上訴人）因故停工時，得解除契 約，如上訴人係因故停工，自不得請求被上訴人賠償。另 上訴人所提預拌混凝土之發票，尚不足證明上訴人確實有 其損害發生。
⑵、遲延營業損失6萬元：
上訴人所提各月份之損益表乃上訴人片面製作，被上訴人 否認其真正，上訴人應舉證確有其損害。
⑶、建築師設計費用5萬元：
上訴人所提匯款回條僅能證明曾給付建築師費3萬元，而 依承商報價表所載，尚難認該筆款項係支付予建築師，上 訴人應證明確有支出該筆建築師設計費2萬元。又建築師 費用本應由上訴人自行負擔，且上訴人因可歸責於自己之 事由而違約，故上列費用不得計入損害賠償範圍。 ⑷、代書費用1萬元：
對於金額不爭執，惟代書費用亦應由上訴人自行負擔，故 此費用亦不得計入損害賠償範圍。
⑸、保證金84,000元：
該筆款項係屬押租金性質，系爭租賃契約因可歸責於上訴 人之事由，致不能履行，則押租金不得請求返還，又因被 上訴人有權依約收取已到期之各期租金，上訴人迄今既未 繳納各期租金，則被上訴人有權以該押租金（保證金）抵 充到期之租金損失。
４、上訴人並未解除契約，上訴人如欲片面解除或終止契約， 須被上訴人有可歸責之事由始得為之；被上訴人既已依約 交付系爭土地予上訴人，上訴人亦已於系爭土地訂基樁， 是被上訴人並無違約或可歸責情形，上訴人之解除契約或 終止契約即非合法。又被上訴人不同意上訴人於本院追加 主張違約損害賠償請求權與解除契約回復原狀請求權請求 被上訴人給付84,000元等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，聲明： 原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人422,565元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、本件兩造經法官為爭點整理及簡化，其結果如下：（一）兩造不爭執之事項：
１、上訴人向被上訴人承租坐落台中縣大里市○○段521、522 、523地號土地，被上訴人同意上訴人於前開土地上興建 廠房作為汽車修配廠及辦公室使用。出租之土地其中521 、522號土地為被上訴人乙○○○所有，523號土地為被上 訴人丙○○所有。
２、系爭土地租賃契約第4條2項約定：「工程興建期間，甲方 （即被上訴人）配合乙方（即上訴人）應附文件、用印， 如有刁難或其他致工程延誤時，甲方應負擔損害賠償」， 第4條第1項約定「本土地係供乙方（即上訴人）承租後同 意興建廠房乙棟，並以甲方（即被上訴人）指定名義人為 起造人，乙方則負全部工程款及所需費用」。
３、上訴人於簽約時交付保證金84,000元，依租約第3 條約定 ，保證金係於本契約成立時交付被上訴人，保證金於本契 約關係消滅時交還土地，扣除應付款項外，無息返還。 ４、被上訴人曾以傳真函通知上訴人委任之建築師：起造名義 人為庚○○及丙○○。上訴人則在傳真函上註明：每次用 印文件請拷貝乙份請傳真給庚○○先生。
５、上訴人委請建築師所申請之建造執照二份係申請建造兩棟 建物，其中一棟（一戶）坐落於同段521、522地號土地， 起造人登記為庚○○；另一棟（一戶）坐落於同段522、 523地號土地，起造人登記為丙○○。
（二）爭執之事項：
１、兩造有無協議約定上訴人所興建之廠房應按所租賃之土地 所有權人不同而區分基地位置建築為二戶（二個門牌號碼 建物），即一戶建物位置應坐落於乙○○○所有之台中縣 大里市○○段521、522號土地上且建物起造人應登記為庚 ○○，另一戶建物位置應坐落於丙○○所有之同段523地 號土地上位置，建物起造人則應登記為丙○○？ ２、如兩造並未成立上開協議，則被上訴人有無上開指定權？ 及被上訴人是否已向上訴人為上開指定？
３、被上訴人阻止上訴人按其已申請之建造執照施工興建房屋 ，有無違反兩造所簽訂之租賃契約第2條及第4條之約定， 上訴人請求被上訴人損害賠償，有無理由？
４、如上訴人得向被上訴人請求損害賠償，則其得請求賠償之 金額為若干？
５、如認上訴人得向被上訴人請求損害賠償，則上訴人未將申 請建造執照用印文件拷貝傳真與庚○○，上訴人是否就損 害之發生與有過失？
６、上訴人所交付之保證金除具有押租金之性質外，有無定金 之性質？
７、上訴人依民法第249條第1項第3款規定請求被上訴人加倍 返還訂約時交付之保證金84,000元即請求返還168,000 元 有無理由？
８、上訴人依違約損害賠償請求權請求被上訴人返還保證金84 ,000元，有無理由？
９、上訴人依解除契約回復原狀請求權請求被上訴人返還84,0 00元，有無理由？
１０、如被上訴人依前三項之請求權主張上訴人應返還84,000 元為有理由，則被上訴人得否以其對上訴人之租金債權 主張抵銷？
五、本院得心證之理由：
（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人於本 院雖表明不同意上訴人於第二審追加依解除契約返還請求 權請求被上訴人返還84,000元，及依違約損害賠償請求權 ，請求被上訴人賠償84,000元云云。惟查，上訴人於原審 之起訴狀關於主張被上訴人遲延給付違約不履行租約之損 害賠償請求項目內即載有依民法第249條第1項第3款規定 請求加倍返還定金84,000元即請求給付168,000元部分， 則上訴人於原審亦有請求被上訴人返還或賠償上開定金， 是應堪認上訴人於原審請求範圍亦包含依給付遲延之債務 不履行損害賠償請求權請求被上訴人給付上開款項，此部 分並非在第二審為訴之追加，另有關依解除契約回復原狀 請求權請求返還定金部分，應屬請求之基礎事實同一，上 訴人為訴之追加，程序上尚無不合，先予敘明。（二）上訴人主張兩造就系爭土地簽訂租賃契約，嗣因上訴人委 請建築師所申請之建造執照二份係申請建造兩棟建物，其 中一棟（一戶）坐落於同段521、522地號土地，起造人登 記為庚○○；另一棟（一戶）坐落於同段522、523地號土 地，起造人登記為丙○○，被上訴人即主張上訴人未依約 申請建造執照違反系爭租賃契約為由，拒絕上訴人於系爭 土地開工興建，並要求上訴人於交還已核發之建造執照及 相關文件、證物等情，業據上訴人提出系爭租賃契約、建 造執照及存證信函等件為證，且為被上訴人所不爭執，上 開事實可信為真正。上訴人並主張被上訴人拒絕上訴人在 系爭土地上繼續施工，係違約遲延履行其契約義務，應負 損害賠償責任等語，被上訴人則以因上訴人未依兩造約定 申請建造執照，違約在先，故不可歸責於被上訴人，並以 前詞置辯。
（三）本件首應審究者係：兩造有無協議約定上訴人所興建之廠 房，其中一戶建物位置應坐落於乙○○○所有之同段521 、522號土地上且建物起造人應登記為庚○○，另一戶建 物位置應僅坐落於丙○○所有之同段523地號土地上位置 ，建物起造人應登記為丙○○？如兩造並未成立上開協議 ，則被上訴人有無上開指定權？及被上訴人是否已向上訴 人為上開指定？
１、被上訴人主張：系爭土地三筆其中同段521、522號土地係 乙○○○所有，而同段523地號土地係丙○○所有，是倘 上訴人所興建之廠房二戶，其中一戶坐落於同段521、522 號上位置，另一戶僅坐落於同段523地號土地上之位置， 並各登記為不同所有權人，則可使各筆土地及其上建物之 產權關係單純以避免日後糾紛等語，本院認被上訴人基於 其本身之利益考量，於簽約時容或有上開考量，惟上訴人 係承租人，其承租土地以興建廠房欲供經營修車廠使用， 倘被上訴人並未將其上開考量明確表達使上訴人知悉並與 上訴人達成合意，則上訴人未必明瞭被上訴人另有前開特 殊考量，上訴人既否認兩造於簽訂系爭租賃契約時曾有上 開約定，或被上訴人有上開明確指示，被上訴人自應就其 主張之兩造有明白約定或被上訴人有明確指示上開事項之 事實負舉證責任。
２、經查：
⑴、兩造簽訂租約時在場之證人即被上訴人委任之代書吳昭和 於原審證稱：兩造當初約定一棟分別2戶，就是土地所有 權人不同。出租人有2位，2筆土地面積不相等，當初要求 說蓋1棟2戶，分別申請2個門牌號碼等語。惟經原審法官 訊問證人是否知道有幾筆土地？證人吳昭和則答稱：應該 兩筆土地等語；另證人游益常在原審證稱：「因為我們一 塊地有2個地主，我以前是營造商，所以我們特別告訴魏 先生說2個地主要分成2個門牌號碼，以後才不會有爭議」 等語（見原審卷第114-116頁）；又證人即上訴人委任之 代書戊○○在本院準備程序中證稱：訂立租約時，有提到 要興建兩間，沒有說要如何興建，當時庚○○有說土地是 他姑姑和他媽媽的，房子要蓋成兩間，魏榮華問我這樣要 怎麼蓋，伊告訴魏榮華從柱子中間隔一個牆壁下來，就變 成兩間房子，魏榮華說這樣增加一些建屋的費用沒關係， 配合庚○○就好，其他方面沒有提到要怎麼興建，當時沒 有提到要按照土地所有權人位置去蓋房子等語（見本院卷 第62-63頁），則依上開3位證人之證言內容，訂約時兩造 間固有約明興建為2戶建物，各建物之所有權人分別為不
同人，惟並未言明二戶建物之興建位置其中一戶應坐落於 同段521、522號土地上，而另一戶建物應坐落於同段523 地號土地上。另庚○○固曾傳真起造人資料與上訴人，惟 該傳真函上亦僅載明起造人姓名，並未記載各該建物應興 建之位置，固亦不足以認定被上訴人已指定上訴人各該建 物應興建之位置。又證人吳昭和雖證述：當時（指建造執 照核發後，雙方討論時）出租人說應該依當初的契約就是 一棟兩戶出來，但是圖的形式沒有按照契約去做，就是甲 土地上的房子超過甲的土地以外，跨到乙的土地去等語， 惟證人此部分證言係關於被上訴人於建造執照核發後，被 上訴人發現申請建造方式與其預期不符之時與上訴人方面 協商討論時點所為證述，僅能證明被上訴人對此事項有所 爭執，不能證明兩造在申請建造執照之前已約明該二戶建 物應坐落之位置。
⑵、系爭租賃第4條第1項固有約定「本土地係供乙方（即上訴 人）承租後同意興建廠房乙棟，並以甲方（即被上訴人） 指定名義人為起造人，乙方則負全部工程款及所需費用」 ，雖兩造均同意興建一棟建物但分為二戶登記為二個建物 所有權，惟該契約條款並未約明被上訴人得指定建物坐落 之位置，是本件既不能證明兩造於簽約時已約明二戶建物 應興建之位置，則事後被上訴人接獲建造執照時認為與其 本意不符時，亦不得片面要求上訴人配合變更建造執照之 設計。上訴人拒絕依被上訴人事後要求變更建築設計，尚 難認有違約之處。
（四）被上訴人阻止上訴人按其已申請之建造執照施工興建房屋 ，有無違反兩造所簽訂之租賃契約第4條第1、2項之約定 ，上訴人請求被上訴人損害賠償，有無理由？如上訴人得 向被上訴人請求損害賠償，則其得請求賠償之金額為若干 ？
１、上訴人主張其已依約分別以「丙○○、庚○○」為起造人 名義申請建照，被上訴人即應容忍上訴人繼續施工，惟被 上訴人等刻意阻撓致工程延誤，違反契約第4條第1、2項 約定等語。被上訴人則以：係因上訴人未依被上訴人要求 申請建築執照，兩造始生爭議，被上訴人並非無端阻撓云 云置辯。
２、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人 ，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之 狀態，民法第423條定有明文。又系爭土地租賃契約第4條 2項約定：「工程興建期間，甲方（即被上訴人）配合乙 方（即上訴人）應附文件、用印，如有刁難或其他致工程
延誤時，甲方應負擔損害賠償」。則上訴人既已依兩造間 之約定申請2戶建物，起造人名義各為庚○○及丙○○之 建造執照，被上訴人於建造執照核發後要求上訴人變更設 計亦無契約上之依據，則被上訴人拒絕上訴人依上開申請 之建造執照繼續施工，即就其就依約應負於租約存續中保 持提供租賃物之給付義務並非給付不能，而係不為給付， 應屬給付遲延。被上訴人雖抗辯其不可歸責，並稱：上訴 人之使用人即其所聘請之建築師於申請建造執照前，應依 兩造約定將用印文件先行傳真予被上訴人確認，惟上訴人 之建築師竟疏未於送件前先與被上訴人確認，是關於其履 行契約之過失，上訴人應與自己之過失負同一責任，本件 系爭租賃契約目的不達，乃因可歸責於上訴人之事由，被 上訴人並無違約之情事等語，然查，依前揭說明，兩造並 未約明被上訴人得指定建物之興建位置，則上訴人固未將 用印文件先行使傳真與被上訴人確認，然上訴人既已依約 以被上訴人指定之人為起造人，且興建為兩戶建物，其申 請建造執照之內容並未違反兩造契約約定，被上訴人主張 被上訴人不可歸責云云，尚難憑採。則上訴人主張被上訴 人遲延債務不履行係出於可歸責於被上訴人之事由，而依 上開約定，請求被上訴人負損害賠償責任，即非無據。 ３、茲就上訴人主張因被上訴人遲延致其受損害而請求賠償之 項目及金額，有無理由，分述如下：
⑴、上訴人與訴外人即工程承攬人丁○○訂約後，備料鋼骨7 萬元、加工款15,000元、五金零件3,500元、地基基礎螺 栓3萬元、預拌混凝土16,065元，共134,565元部分：上訴 人就此部分於原審提出預拌混凝土16,065元之統一發票為 據；惟被上訴人否認上訴人受有上開損害。經查，上訴人 係與承攬人丁○○簽訂工程合約；上訴人所提出之上開統 一發票上所載買受人係庚○○及丙○○ (見原審第16頁） ，至多僅能證明曾有買受上開材料之事實，並不足以證明 上訴人受有上開損害，另上訴人在本院固提出丁○○於97 年3月14日對上訴人催告履行工程合約之存證信函，惟該 存證信函亦不能證明上訴人受有何等之損害。上訴人在本 院原已聲請訊問證人丁○○以證明上訴人受有上開各項損 害，惟嗣捨棄該名證人之證據方法；則上訴人主張受有上 開合計134,565元之損害，尚屬不能證明。 ⑵、一個月營業損失6萬元部分：上訴人在本院固提出94年1月 1日至95年12月30日止之損益1件為據，惟該損益表上無任 何製表人簽名或商號蓋章，其內容並無從認定是否真正， 被上訴人並已否認該損益表之真正，且抗辯該損益表係上
訴人片面製作，不可採信等語。上訴人雖主張其原本和他 人合夥經營修車廠，與被上訴人簽約欲自行經營修車廠， 但本件契約因故無法履行，合夥經營的部分於96年3 月底 退出合夥經營，原來就計畫要退出經營，才和被上訴人簽 約云云，縱屬真實，亦不足證明上訴人向被上訴人承租土 地興建廠房經營修車廠後將有相同之利潤，上訴人復未舉 出其他證據證明其主張為真正，是其此部分營業損失之主 張亦非可採。
⑶、建築師設計費用5萬元部分：上訴人在本院固提出承商報 價表、匯款3萬元至王培鴻建築師事務所之國內匯款回條 影本各一紙、建築圖一件（見本院卷第92、105、106頁） 為據。上訴人雖不否認上訴人有匯款3萬元至王培鴻建築 師事務所給付設計費，惟否認另有給付2萬元與建築師之 事實，且抗辯：建築師費是上訴人應自行負擔之費用等語 。查上訴人提出之承商報價表上僅記載「96.元.5 預付金 貳萬元正丁○○」，不能證明上訴人有給付2萬元設計費 與建築師，上訴人亦未再行舉證證明其主張屬實。另被上 訴人固已給付3萬元設計費與建築師，然上開費用係設計 費，並非被上訴人之遲延給付致上訴人所受之損害，上訴 人此項主張，亦不可採。
⑷、代書費用1萬元部分：上訴人於原審提出給付代書戊○○ 1萬元之現金支出傳票1紙為據，被上訴人雖不否認上訴人 有給付上開代書費用，惟抗辯：上開費用係上訴人應自行 負擔之費用等語。查上訴人在本院陳稱：租賃契約書是被 上訴人的代書製作的，但因為上訴人不懂簽約的事，所以 委任戊○○代書看有沒有問題等語，則上訴人支出上開代 書費用係委請代書於簽訂租約時提供簽約意見，該費用應 屬簽訂租約之相關費用，而非被上訴人遲延給付所生損害 ，上訴人此項主張，亦不可採。
⑸、定金8萬元：上訴人主張其有支出定金8萬元，業據提出租 賃契約書為證，惟查，依該租賃契約書之記載，該款項（ 即保證金）係於契約成立時交付被上訴人，保證金於本契 約關係消滅時交還土地，扣除應付款項外，無息退還。是 該筆款項並非被上訴人遲延給付所生損害，上訴人此項主 張，亦不可採。
⑹、綜上所述，上訴人所主張被上訴人違約所生之各項損害， 均不可採，其此部分請求均無理由。
（五）如認上訴人得向被上訴人請求損害賠償，則上訴人未將申 請建造執照用印文件拷貝傳真與庚○○，上訴人是否就損 害之發生與有過失？
依前揭理由，上訴人所主張被上訴人違約所生之各項損害 ，均不可採，則本件即無審酌上訴人是否有上開與有過失 情事以減免賠償金額之必要，併此敘明。
（六）上訴人所交付之保證金除具有押租金之性質外，有無定金 之性質？上訴人依民法第249條第1項第3款規定請求被上 訴人加倍返還訂約時交付之保證金84,000元即請求返還16 8,000元有無理由？
經查，系爭租約第3條第2項約定：「保證金新台幣捌萬肆 仟元，於本契約成立時交付甲方，保證金於本契約關係消 滅時交還土地，扣除應付款項外，無息返還」，依其約定 內容，應屬押租金之性質，雖上訴人主張其交付被上訴人 之84,000元兼有定金之性質等語，被上訴人則抗辯上開款 項係屬押租金性質，並無定金性質等語，惟縱認上開款項 兼有定金之性質，惟按契約當事人之一方，為確保其契約 之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定， 除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人 之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定 金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條 款之適用。最高法院43年台上字第607號、71年台上字第 299 2號判例要旨可資參照）。查本件上訴人係主張被上