臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第904號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中
選任辯護人 梁基暉律師
郭隆偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第26711號），本院判決如下：
主 文
張銀鈴犯附表編號一所示販賣第一級毒品罪，處如附表編號一所示之刑。又犯附表編號二至九所示販賣（或共同販賣）第二級毒品罪，共捌罪，各處如附表編號二至九所示之刑。又犯附表編號十所示之轉讓禁藥罪，處如附表編號十所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計壹點壹零玖貳公克）、含海洛因香菸蒂貳支（驗餘淨重合計零點柒玖貳貳公克），均沒收銷燬之；扣案包裝海洛因之分裝袋貳個、包裝毒品之分裝袋共拾叁個、夾鏈袋貳包、吸管刮匙壹支、電子磅秤壹台、電話號碼0000000000號門號卡壹張、帳冊壹本、帳單壹張、電話簿陸本，均沒收；單獨販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣壹萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；共同販賣第二級毒品所得共計新臺幣玖仟元應與姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪部分，均無罪。 犯罪事實
一、張銀鈴前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒 刑6月，於民國94年9月27日易科罰金執行完畢。猶不知悔改 ，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持 有，且明知甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁 藥管理（按安非他命類藥品業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、 製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署 藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛 署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），竟分別為下列販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥 之行為：
㈠張銀鈴以其所有電話號碼0000000000號行動電話作為聯絡工 具，單獨基於販賣第一級毒品海洛因之犯意（如附表編號一 ），於附表編號一所示之時間、地點，以附表編號一所示之
代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○（詳細交易時間、地 點，交易金額、數量、交易方式、交易對象均詳如附表編號 一所示）。
㈡張銀鈴另以其所有電話號碼0000000000、0000000000號行動 電話作為聯絡工具，而與姓名年籍不詳之成年男子共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（如附表編號六、 七、九）；或由張銀鈴單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意（如附表編號二、三、四、五、八），分別於附表 編號二至九所示之時間、地點，以附表編號二至九所示之代 價，共同或單獨為販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○、 庚○○、己○○、乙○○等人（詳細交易時間、地點，交易 金額、數量、交易方式、交易對象均詳如附表編號二至九所 示）。
㈢張銀鈴另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號十 所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予庚○○1次 （詳細犯罪時間、地點，犯罪方式，詳如附表編號十所示） 。
二、嗣經警於97年11月12日12時，拘提張銀鈴到案，並扣得張銀 鈴所有之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計1.1092公克 ）、含第一級毒品海洛因之香菸蒂2支（驗餘淨重合計0.792 2公克），及張銀鈴所有供分裝、聯絡以販賣毒品所用之分 裝袋共15個、夾鏈袋2包、吸管刮匙1支、電子磅秤1台、帳 冊1本、帳單1張、電話簿6本、電話號碼0000000000號門號 卡壹張，及張銀鈴所有之電話號碼0000000000、000000000 0、0000000000、0000000000號行動電話各1支（含行動電話 門號卡各1張）、呼叫器1台、SIM卡7張（門號分別為000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、KASO86D231311、000000000000000號）、手機晶片1張、 玻璃球2個、吸食器1組、注射針具1個、本票1張。三、案經內政部警政署國道公路警察局第七警察隊報告臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠證人丁○○於97年11月13日偵查中向檢察官所為證述部分： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察 官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該 證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告
之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範 圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審 判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告 對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度臺上 字第405號判決意旨）。是依上揭說明可知，在偵查中訊問 證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑 事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，但並非無證據能力（參照最高法院96年度臺上字 第4365、3923號、97年度臺上字第356號判決意旨）。本案 證人丁○○於97年11月13日檢察官偵查中之具結證述，查無 檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵， 亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由 陳述等顯不可信之情況，依上開說明，具有證據能力。 ㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法 院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人甲○ ○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○5人分別於警詢時或 偵查中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質 上屬傳聞證據，惟經被告及辯護人於本院行準備程序時，均 同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查 無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告張銀鈴固坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命予甲 ○○、乙○○各2次，及販賣第二級毒品甲基安非他命予己 ○○、庚○○各1次，並無償轉讓甲基安非他命予庚○○1次 等犯行，惟矢口否認有其他販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命予庚○○、己○○、丙○○等人之犯行，
辯稱：其只有販賣第二級毒品甲基安非他命給己○○1次， 並非3次，庚○○只有賣給她1次，第3次其係去探望梁德政 時，臨時到庚○○家休息，當時因為其毒品不夠，所以拒絕 賣給庚○○，後來其在庚○○家施用甲基安非他命，施用完 後其毒品忘記帶走，丙○○部分其是收他的錢，一起合資買 毒品等語。經查：
㈠前開犯罪事實，除被告於本院審理時坦承有販賣第二級毒品 甲基安非他命予證人甲○○、乙○○各2次、己○○、庚○ ○各1次，另無償轉讓甲基安非他命給庚○○1次外，且經證 人甲○○、庚○○、己○○、丙○○於警詢、檢察官偵查中 及本院審理時，證人乙○○於警詢、檢察官偵查中證述明確 ，且有通訊監察譯文附卷可憑，復有扣案之第一級毒品海洛 因2包（驗餘淨重合計1.1092公克）、含海洛因香菸蒂2支（ 驗餘淨重合計0.7922公克）、分裝袋共15個、夾鏈袋2包、 吸管刮匙1支、電子磅秤1台、電話號碼0000000000號門號卡 壹張、帳冊1本、帳單1張、電話簿6本，可資佐證，且前開 扣案之第一級毒品海洛因2包及含海洛因之香菸蒂2支，經送 鑑定結果，確為第一級毒品海洛因及含有海洛因成分之香菸 蒂無誤，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第09711001 28號鑑定書1份在卷可稽。
㈡被告雖辯稱僅販賣第二級毒品甲基安非他命1次給證人己○ ○等語。然查，證人己○○於警詢、檢察官偵查中及本院審 理時證述明確，經核證人己○○已詳細證述其向被告購買毒 品之聯絡方式，及交易之時間（證人雖證稱係97年8月27日 有通聯交易，惟依通訊監察譯文內容所載，應係於97年8月 28日與被告通聯）、地點、次數、數量，且其前後陳述內容 均相符，並有通訊監察譯文在卷足憑，證人己○○上開證詞 ，應堪採信。足認證人己○○分別於97年8月28日、97年9月 1 日及97年10月9日分別向被告購買第二級毒品甲基安非他 命海洛因，每次交易金額各為新臺幣（下同）2000元，證人 甲○○交付予被告知購買毒品價金共計6000元。被告所辯僅 係販賣1次，核屬卸責之詞，並無足採。
㈢又被告辯稱其僅販賣甲基安非他命予1次庚○○等語。然查 ，證人庚○○於本院審理時證稱：其有跟被告見面3次要買 毒品，第一次見面97年9月10日，其原本要給被告錢，但被 告說其幫忙寫狀紙，就沒有向其收錢，而請其吃安非他命， 第二次見面是97年10月1日，被告跟梁德政一起到其家，其 有拿3000元給被告跟被告買安非他命，被告當場把安非他命 交給其，第三次見面，就是97年11月12日被查獲那次，被告 去其家，拿1包安非他命給其，其問被告要多少錢，被告說
大約要5000元，其表示錢不夠，只有3000元，問被告可不可 以，被告說好，就把毒品留下來，其說下次再給被告錢等語 明確，有通訊監察譯文在卷足憑，另97年11月12日雖無通訊 監察譯文可佐，然被告自承當日有至證人住處，且在證人住 處扣案之毒品為其所留下之毒品，亦堪認當日證人確有與被 告見面交易毒品之情事，證人庚○○上開證詞，應堪採信。 至證人庚○○於本院審理時雖改稱：97年11月12日那次，其 問被告有無毒品，其說是否可以先給毒品，被告說這陣子不 方便，之後被告有在其住處施用毒品，剩下的毒品被告沒有 帶走，其不知道被告是忘記帶走，還是要留給其，其有說要 給被告錢，被告有拒絕其云云，惟證人此部分證述，係在聽 聞被告對於證人陳述表示意見時，陳稱當天並無多餘毒品可 以給證人，所以拒絕賣給證人等語後，始改稱被告有拒絕販 賣給其，被查扣之毒品不知是否為被告忘記帶走等語，足見 證人庚○○嗣後翻異所為證言，改稱97年11月12日並無向被 告購得毒品，被查扣之毒品係被告自行施用留下來未帶走等 語，核屬迴護被告之詞，並無足作為有利於被告之認定。被 告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣被告另辯稱其並無販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○，其 僅係向證人丙○○收錢後，一起合資購買毒品等語。然查， 證人丙○○於檢察官偵查中結證稱：其都是用電話號碼0000 000000號行動電話跟綽號「姐仔」之成年女子的0987手機聯 絡購買海洛因，97年9月6日之通訊監察譯文，是其打電話給 綽號「姐仔」之成年女子購買海洛因，當天其有買到1000元 之海洛因，是1名真實姓名年籍不詳的男子將海洛因交給其 ，97年10月3日通訊監察譯文內容是其打電話給「姐仔」聯 絡購買海洛因，當天其有買到1000元之海洛因，是1名真實 姓名年籍不詳的男子將海洛因交給其等語明確；且於本院審 理時亦結證稱：其向被告購買海洛因，聯絡7次，只有3次成 交，其是之前有1個認識被告的朋友向其介紹說被告有毒品 賣，可以跟被告買，第一次與被告見面時，被告說他還要去 跟別人買，1次要買5、6千元，其沒有那麼多錢，只要買100 0元，所以要等被告跟別人買完後才能交毒品給其，97年9月 6日所拿的毒品，是其8月份給的錢，97年10月3日拿的毒品 是其97年9月6日給的錢，97年10月15日是拿97年10月3日預 約的貨，97年10月15日其有預約2000元的貨，但這次後來就 沒有消息了，其拿到的海洛因都是1000元跟被告買的，至於 為何給錢跟拿到貨隔這麼久，是因為其找不到被告的人，這 三次，成交其中有1次是1個男的送來的毒品，另2次是被告 把毒品交給其的，其都是一開始就把錢就交給被告，其再找
被告拿毒品等語明確。核與被告所自承有向證人收取金錢後 再交付毒品之情形相符，並被告係自行交付毒品及收取價金 ，核其情形已屬將第二級毒品置於其實力支配之下，依其自 主之決定交付欲取得毒品之人，尚與代為調貨之情形不同， 且依證人丙○○所述被告係向其表示要再向他人拿取毒品等 語，亦僅係證人丙○○向被告購買海洛因毒品，而被告表示 其仍向上游購買毒品後才能交付海洛因給證人丙○○甚明， 是被告此部分所辯，仍無足採。
㈤另證人乙○○於本院審理時雖證稱：其並未向被告購買甲基 安非他命，其毒品是向1個胖胖的「姐阿」買的，其在警詢 及檢察官偵查中並不是指認被告，其是說認識被告等語。惟 查，證人乙○○於97年11月17日偵訊時即具結證稱：其從97 年9月開始至10月間，向綽號「姐仔」之成年女子購買3次安 非他命，每次購買5000元的安非他命，綽號「姐仔」之成年 女子都是在臺中縣后里鄉○○路與甲后路附近的賣場外面將 安非他命賣給其，其是用其手機0000000000號打綽號「姐仔 」之成年女子手機0000000000號聯絡購買安非他命等語明確 ；再者，參諸證人乙○○於97年11月17日偵訊筆錄內容為： 「（問）：（提示警方於97年11月14日所製作編號（一）之 照片6張，綽號「姐仔」之成年女子，有可能在裡面，有可 能不在裡面，不要用猜）誰是賣你安非他命之綽號「姐仔」 之成年女子？（答）：編號2號之女子（即張銀鈴）就是賣 我安非他命之綽號「姐仔」之成年女子。」，足見檢察官當 時係訊問證人乙○○指認販賣毒品給其之人為何人，並無問 題不清楚之情形，且證人乙○○於97年11月17日檢察官偵查 中亦明確指認販毒給其之人為被告，而無誤認檢察官問題而 回答錯誤之情形；再者，參諸證人乙○○0000000000號行動 電話與被告0000000000號行動電話通訊監察譯文內容所示， 其中97年10月12日17時2秒至17時10分53秒之通訊監察譯文 為：（17時2秒）「B（即證人乙○○）：要在哪等。A（即 被告張銀鈴）：高鐵那裡，我故鄉這裡高架橋下。B：我要 一個大的。A：要那麼多喔。」；（17時10分53秒）「B ： 我到了。A：我等人馬上好。B：那我過去。A：我在巷內不 好，不然到月眉國小。」，另97年10月13日20時2分12秒至 21時19分42秒之通訊監察譯文為：（20時2分12秒）「B（即 證人乙○○）：要去哪裡找妳。A（即被告張銀鈴）：鄉下 這裡。B：我過去。A：但是剛剛去跟別人調一些，要貴一點 喔。B：多少。A：要多1千。B：多1千是拿15這樣喔。A：沒 有啦，半錢多1千。B：不就8千。A：嗯。B：喔，這麼貴。A ：你也拜託，很便宜了。B：有效嗎。A：同樣有效。B：沒
別種味道了。A：沒有。B：我快到交流道打給妳。A：等一 下，我問還有沒有。」；（20時4分49秒）「A：過來。B ： 好。」；（20時29分46秒）「B：姐阿另外一種有洗好的嗎 。A：沒有。B：我拿1千就好啦。A：好啦。B：我現在出發 。」；（20時51分0秒）「B：我到了。A：你在賣場那邊等 我就好。」；（21時13分59秒）「A：我叫我弟過去。」； （21時19分42秒）「B：你那個用起來都只有0.93而已。A ：應該是95。B：好啦沒關係，我磅一下。A：我磅都95。」 ，而被告供陳該0000000000號行動電話當時為其本人所使用 ，並觀之上開2日之通訊監察譯文內容，均有談論到毒品之 數量及交易價格，且依97年10月13日通訊監察譯文所示，被 告係叫其弟弟前往賣場交付毒品給證人乙○○，核與證人乙 ○○於偵查中所證述之情節相符，足認被告確有販賣第二級 毒品予證人乙○○2次等情屬實，證人乙○○於本院審理時 證稱其未向綽號「姐仔」之被告購買毒品云云，顯與卷證不 合，尚不足採為有利於被告之證據，附此說明。 ㈥又查，本件被告均未坦承就販賣海洛因、甲基安非他命之各 該犯行之販入、賣出之營利所得，致無從得知被告上開各該 販賣海洛因、甲基安非他命時，其購入海洛因、甲基安非他 命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第 一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為 ，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行 出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行 情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即 便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並 供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其 上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同 一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據 有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查 禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查 悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思 阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決 議意旨參照）。查被告如附表編號一至九所載之各該販賣犯 行，渠等與證人即購買海洛因、甲基安非他命之丙○○、甲 ○○、庚○○、己○○、乙○○等人並非至親，倘無從中賺 取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售 或代購之理？被告如附表編號一至九所載各該編號犯行主觀
上具有營利之意圖，亦可認定。本件事證已臻明確，被告上 揭犯行均堪認定。
三、按海洛因及甲基安非他命係分別屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，且甲基安 非他命復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法 持有、販賣及轉讓。且按安非他命類迭經行政院衛生署於69 年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第90 4142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事 法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦 屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。再按藥 事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，較毒品危害防 制條例第8條第2項之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於 95年5月30日修正公布，同年7月1日施行，為毒品危害防制 條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告 之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二 者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級 毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加 重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥 事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字 第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑 事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提 案第3號結論意旨參照）。被告於附表編號十所示時、地無 償轉讓予證人庚○○施用之甲基安非他命數量雖不詳，惟無 證據證明被告所轉讓予證人庚○○之甲基安非他命已達5公 克以上，基於罪疑唯輕原則，要無遽認被告所轉讓予證人庚 ○○之甲基安非他命已達毒品危害防制條例第8條第6項規定 加重其刑之標準5公克以上。是核被告如附表編號一所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如 附表編號二至九所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；如附表編號十所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。被告為販賣第一、二級毒品而持有 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及其於轉讓 前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一、 二級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 就附表編號十犯行，係無償轉讓予證人庚○○施用，公訴意 旨認被告就附表編號十之犯行係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本犯罪事實相 同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告就附表編號六、
七、九所示之販賣第二級毒品甲基安非他命，各與姓名年籍 不詳之成年人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告所為附表所示犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處 有期徒刑6月，於94年9月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷足參其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販 賣第二級毒品罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒 刑部分，不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。又販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本案被告如附表編號一所示販賣第一級毒 品次數僅1次，且為小額交易，得款金額為1000元，其販賣 之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟 者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符 合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情 狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其附表編號一所 犯販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑。被告有刑之加重 及減輕事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外 ，其餘均依法先加重後減輕之。爰審酌被告前有多次毒品前 科，素行不佳，未思改過自新，明知海洛因、甲基安非他命 戕害他人身心健康，竟因貪圖利益，販賣海洛因、甲基安非 他命予丙○○、甲○○、庚○○、己○○、乙○○等人牟利 ，擴大毒品危害，其中販賣海洛因犯行次數為1次，販賣甲 基安非他命犯行之次數為8次，無償轉讓禁藥甲基安非他命 予庚○○1次，所為販賣對象僅5人，每次交易金額為1000元 至5000元不等，販賣所得尚屬有限，並犯後僅坦承部分犯行 等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。四、扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計1.1092公克） 、含第一級毒品海洛因之香菸蒂2支（驗餘淨重合計0.7922 公克），經送鑑定結果，確為第一級毒品海洛因及摻有海洛
因之香菸蒂，有前開行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第 0971100128號鑑定書1份在卷可稽，均應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。扣案之分裝袋 共15個、夾鏈袋2包、吸管刮匙1支、電子磅秤1台、帳冊1本 、帳單1張、電話簿6本、電話號碼0000000000號門號卡1張 ，為被告所有，業據被告供陳明確，且分別為供被告販賣毒 品記帳或聯絡買家及量秤以分裝後販賣毒品所用，均應依同 條例第19條第1項規定沒收之。又按毒品危害防制條例第19 條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收 之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙 毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號 判決意旨參照）。是未扣案之如附表編號一所載被告單獨販 賣第一級毒品海洛因所得財物、附表編號二、三、四、八所 載被告單獨販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物（附表編 號五部分，被告尚未取得價金即遭查獲），應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。且按毒品危害防制條例第19條第1項 固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之」，但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算 ，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執 行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連 帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正 犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑 應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第92 5號、94年度臺上字第7421號判決可資參照）。被告與姓名 年籍不詳之成年男子共同販賣第二級毒品之犯罪所得（即附 表編號六、七、九），雖均未扣案，然應依同條例第19條第 1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產連帶抵償之。至扣案之呼叫器1台、門號 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號號行 動電話各1支（含行動電話門號卡各1張）、SIM卡7張（門號 分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、KASO86D231311、000000000000000號）、手 機晶片1張、玻璃球2個、吸食器1組、注射針具1個、本票1 張，雖屬被告所有，惟查無證據足以證明係供被告販賣第一 、二級毒品之用或被告販毒所得，抑或轉讓禁藥甲基安非他 命所用，自無從宣告沒收，附此敘明。另被告使用聯絡販毒
及轉讓禁藥所用之0000000000號門號卡及行動電話，因未扣 案，且0000000000號申請名義人為梁德政並非被告，業據被 告供陳明確，行動電話廠牌及形體亦不明，故不為沒收之諭 知，亦併說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張銀鈴基於販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意：㈠於97年2月底某日、3月初 某日、3月中旬某日、3 月底某日、4月中旬某日、4月底某 日、5月初某日、5月中旬某日、6月初某日、7月間某日，分 別在臺中縣太平市○○路附近、太平市○○街附近、太平市 ○○街附近、太平市○○街附近、太平市○○街附近、太平 市○○街附近、太平市○○街附近、臺中縣后里鄉之85度C 咖啡店附近、后里鄉之中華電信公司附近、后里鄉之中華電 信公司附近，各販賣2000元、2000元、2000元、2000元、20 00元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元之第二級 毒品甲基安非他命予甲○○計10次。㈡於97年11月12日，在 庚○○位於苗栗縣造橋鄉朝陽村後湖內20號之住處內，販賣 4000元之第二級毒品甲基安非他命予庚○○。㈢於97年10月 15日，在臺中縣后里鄉○○路上之興農超市附近，販賣2000 元之第一級毒品海洛因予丙○○。㈣於97民10月初某日，在 大甲鎮華豐汽車訓練場附近，販賣2000元之第二級毒品甲基 安非他命予己○○㈤於97年9月間某日，在位於后里鄉○○ 路與甲后路口附近之賣場外面，販賣5000元之第二級毒品甲 基安非他命予乙○○。㈥自97年10月初某日起至同年11月8 日止，均在丁○○位於大甲鎮○○路39號之住處內，各販賣 第一級毒品海洛因計6次及第二級毒品甲基安非他命計3次予 丁○○。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪等 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴 訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因
此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，業分經最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986 號、92年臺上字第128號著有判例可資參照。三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以：證人丙○○、甲○ ○、庚○○、己○○於偵查及本院審理時之證述，證人乙○ ○、丁○○等人於偵查時所為之證述，及被告所有上開行動 電話之通訊監察譯文、尿液檢驗報告、照片、草屯療養院鑑 定書，及扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計1.109 2公克）、含第一級毒品海洛因之香菸蒂2支（驗餘淨重合計 0.7922公克）、分裝袋共15個、夾鏈袋2包、吸管刮匙1支、 電子磅秤1台、帳冊1本、帳單1張、電話簿6本、電話號碼00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電 話各1支（含行動電話門號卡各1張）、呼叫器1台、SIM卡8 張（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、KASO86D231311、000 000000000000號）為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分 之犯行。辯稱：其僅販賣第二級毒品甲基安非他命2次給甲 ○○，97年11月12日當天，其係，去探望梁德政後，臨時至 庚○○家中休息，當天庚○○有要向其購買甲基安非他命， 但其自己量不夠，所以拒絕賣給庚○○，在庚○○家扣案之 甲基安非他命應該是其在庚○○家中施用第二級毒品甲基安 非他命後，其離開庚○○家時忘記帶走的，另丙○○部分， 其沒有賣2000元的海洛因給丙○○，其只有賣給乙○○2次 甲基安非他命，因為第二次賣給乙○○毒品時，乙○○只給 其部分價金1300元，人就跑了，第三次見面其是要跟乙○○ 要錢，這次其並無給乙○○毒品，因為第二次錢沒有給足， 其不可能再給乙○○毒品，丁○○部分，其確實沒有賣毒品 給他等語。
五、經查：
㈠公訴人所指被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因予丙○○、 丁○○，及販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○、庚○○ 、乙○○、丁○○等犯行，除證人即施用毒品者丙○○、甲 ○○、庚○○、乙○○等人所證述之購毒情節外，並無其他 積極證據足以補強彼等5位證人所言之真實性。且卷附之000 0000000號行動電話通訊監察譯文中，亦無關於被告在上開 時、地販賣第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○及販賣第二 級毒品甲基安非他命予甲○○、庚○○、乙○○、丁○○之
對話內容，此與前揭業經本院論罪科刑之被告販賣第一級毒 品罪行部分，或經被告自白犯罪，或有通訊監察譯文完整紀 錄被告接洽購毒事宜之情形迥然有別，已難遽為相同之認定 。又依卷附97年10月15日21時33分之通訊監察譯文所載，證 人丙○○固有以電話號碼0000000000號行動電話與電話號碼 0000000000號行動電話聯絡，然依該通訊監察譯文內容所示 ：「B（即證人丙○○）：我這裡兩張先給你好不好。A（梁 德政聲）：好。」，係證人丙○○與梁德政之通訊內容，並 非證人丙○○與被告知通聯，且依該通訊監察內容所示，應 係證人丙○○要給梁德政「兩張」，而非要由被告給證人丙 ○○毒品甚明；且查，被告並未供陳其有電話號碼00000000 00、0000000000號之行動電話，而依證人丙○○於97年10月 3日之通訊監察譯文，係證人丙○○以其0000000000號行動 電話與00000000 00號行動電話之通訊監察譯文，然並無於 被告處查扣該電話號碼0000000000號行動電話，且無證據證 明該電話號碼0000 00 0000號行動電話當時係被告所持用； 又證人己○○所稱有與被告交易之97年10月9日之通訊監察 譯文，係證人己○○以其所持用之0000000000號行動電話與 0000000000號行動電話聯絡，並非與被告之0000000000號行 動電話之通聯內容，而員警在被告處亦無查扣該電話號碼