臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第411號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
選任辯護人 徐承蔭律師
被 告 午○○
選任辯護人 盧昱成律師
被 告 癸○○
（
選任辯護人 楊雯齡律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第28487號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，各處刑如附表一「所犯罪名及應處之刑」欄所載。應執行有期徒刑柒年貳月，扣案如附表四編號1 所示之第三級毒品愷他命，均沒收銷燬之；附表四所示其餘物品及販賣毒品所得新台幣壹萬元，均沒收；其中編號5 所示之販賣第三級毒品所得中未扣案之陸仟壹佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴如附表一之一所示販賣第三級毒品部分，及附表二、三所示販賣第三級毒品部分均無罪。
午○○所犯如附表二所示之販賣第二、三級毒品罪，各處刑如附表二「所犯罪名及應處之刑」欄所載。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表五所示之物及販賣毒品所得新台幣壹萬柒仟參佰元，均沒收。其餘被訴如附表二之二所示販賣第二、三級毒品部分，及附表一、三所示販賣第三級毒品部分均無罪。癸○○所犯如附表三所示之販賣第三級毒品罪，各處刑如附表三「所犯罪名及應處之刑」欄所載。應執行有期徒刑陸年捌月，扣案如附表六編號1 所示之第三級毒品愷他命，均沒收銷燬之；附表六所示其餘物品及販賣毒品所得新台幣陸仟元，均沒收。其餘被訴如附表一、二所示販賣第三級毒品部分均無罪。 事 實
一、甲○○、午○○、癸○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱 K 他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第 三級毒品，非經許可不得持有、販賣，甲○○、午○○、癸 ○○竟因缺錢花用，分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利 之犯意，分別於附表一、二、三所示之時間、地點，以附表 一、二、三所示之方式及金額等行為態樣，而分別販賣第三 級毒品愷他命予附表一、二、三所示之人（其等販賣之時間 、地點、聯絡方式及金額等行為態樣詳如附表一、二、三所
示）。午○○另明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得 持有、販賣，竟因缺錢花用，基於販賣第二級毒品MDMA以營 利之犯意，分別於附表二編號2及編號7所示之時間、地點， 於分別販賣予寅○○、壬○○愷他命時，亦同時以附表二編 號2及編號7所示之方式及金額等行為態樣，而分別販賣第二 級毒品MDMA予寅○○、壬○○（其販賣之時間、地點、聯絡 方式及金額等行為態樣詳如附表二編號2、7所示）。二、嗣於97年12月4日上午9時40分許，經警持搜索票，在臺中市 北區○○○路367 號前查獲甲○○，並在其隨身之霹靂腰包 內扣得第三級毒品愷他命8包、夾鏈袋5個、行動電話1 支及 販賣毒品所得新台幣（下同）3,900元；同日上午9時50分許 ，員警再持搜索票，在臺中市○區○○○路367號10樓1室查 獲午○○，並扣得行動電話1支、現金76900元（其中販賣毒 品所得為17300元）；同日上午8時許，員警持搜索票，在臺 中市○區○○○路1段157巷7號6樓之10查獲癸○○，並扣得 第三級毒品愷他命46包、夾鏈袋50個、行動電話2 支、電子 磅秤1個、現金16700元（其中販賣毒品所得為6000元）（以 上扣案物品均詳如附表四、五、六所示）。
三、案經彰化縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。再者，當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本案被告甲○○、午○○、癸○○（以 下稱被告等3 人）及其等選任辯護人，於本院審理時，對於 被告以外之人於警詢時之陳述，均表示並無意見，不爭執其 證據能力，本院審酌前開證人於警詢中係分別就其買受毒品 之情節而為陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 認為適當，均得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢 察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵 查犯罪，依法得訊問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、 不利之情形均須注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵 查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且
可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力，方符前揭法條之立法意旨。是被告等3 人及其等選任辯 護人於本院審理中，對於被告以外之人分別於檢察官偵查中 具結所為證述，迄未表示異議，且查無在客觀上具「顯有不 可信」之情況，自均具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、午○○、癸○○於本院審理時對於上揭犯 罪事實，均供丞不諱。惟被告午○○選任辯護人為其辯稱： 午○○向其上手子○○取得之「第二級毒品搖頭丸」，並非 第二級毒品，此從子○○於另案為警查獲時扣得之「第二級 毒品搖頭丸1604顆」，經抽取2顆鑑定結果，係第4級毒品可 知，且證人壬○○曾向被告午○○購買粉紅色之搖頭丸，因 無搖頭丸應有之效用，而表示要退回7 顆等情，足認被告午 ○○坦丞販賣第二級搖頭丸，所販買者實非第二級毒品云云 。被告癸○○選任辯護人為其辯稱：被告癸○○於警詢中供 出其毒品來源為子○○，因而查獲子○○，自符合毒品危害 防制條例第17條減刑規定之適用云云。查：
㈠被告甲○○於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方 式及金額，分別販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之謝東 雁等7 人之事實，核與證人謝東雁、吳政鴻、許勝傑、庚○ ○、戊○、鄭毓芳於警詢時證述，證人謝東雁、吳政鴻於偵 查中具結證述，證人辛○○、庚○○於審理中具結證述之情 節相符，並有如附表七之一所附之通訊監察譯文足資比對， 復有扣案如附表四所示之愷他命8包、霹靂腰包1個、夾鏈袋 5 個、行動電話1支及販賣毒品所得3,900元可資佐證。 ㈡被告午○○於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方 式及金額，分別販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之李葳 等7 人之事實，核與證人李葳、寅○○、辰○○、乙○○、 壬○○於警詢時證述，證人寅○○、辰○○、丑○○、辛○ ○於審理中具結證述之情節相符，並有如附表七之二所附之 通訊監察譯文足資比對，復有扣案如附表五所示之行動電話 1支及販賣毒品所得17300元可資佐證。至被告午○○於販賣 附表二編號2之寅○○、編號7之壬○○愷他命時，亦同時販 賣第二級毒品搖頭丸予寅○○及壬○○之事實，除據被告午 ○○於警詢時、偵查初訊時及本院審理中坦丞不諱外，亦核 與證人寅○○及壬○○於警詢時證述及本院審理中結證之情
節相符，並有附表七之二編號2、7所附之通訊監察譯文足資 比對。又證人子○○於本院行交互詰問時具結證稱：伊並未 販賣搖頭丸給午○○等語（見本院卷二第47、48頁），故被 告午○○是否有向子○○購買搖頭丸，已有可疑；雖被告午 ○○於警詢時除供稱曾向案外人子○○購買搖頭丸外，然其 另供述亦曾向綽號小胖之男子購買過搖頭丸（見警卷第31頁 ），足認被告午○○所販賣之搖頭丸來源不止其所稱之子○ ○1 人，是縱證人子○○為警查獲時所扣得之疑似第二級毒 品搖頭丸，經抽驗2 顆結果為第四級毒品，亦難作為被告午 ○○所販賣者均非第二級毒品搖頭丸之認定。再證人壬○○ 雖於本院審理中具結證稱：伊10月5 日向午○○買10顆搖頭 丸、5克愷他命，搖頭丸伊沒施用，是朋友施用3顆，因顏色 不一樣，有退回7 顆等語（見本院卷二第47、48頁）。查證 人壬○○既未施用10月5 日向午○○所買之搖頭丸，其不詳 姓名年籍之朋友施用3顆搖頭丸後，因顏色不同而退回7顆， 則究係因顏色不同或品質不佳而退貨，均有可能。惟被告午 ○○既已坦丞所販賣者為搖頭丸，證人壬○○亦證稱所購買 者有10顆搖頭丸，復與其等該日之通訊監察譯文相符（見附 表七之二編號7 ），是在無任何鑑定或其他證據佐證之下， 自難僅以證人壬○○曾退回7 顆搖頭丸予被告午○○，遽認 定被告午○○所販賣之毒品並無搖頭丸。從而被告午○○之 選任辯護人就此部分之辯解，並不足採。
㈢被告癸○○於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之方 式及金額，而分別販賣第三級毒品愷他命予附表三所示之戊 ○等6 人之事實，核與證人戊○、許勝傑於警詢時證述，證 人巳○○、丑○○、辛○○、辰○○於審理中具結證述之情 節相符，並有如附表七之三所附之通訊監察譯文足資比對， 復有扣案如附表六所示之愷他命46包、夾50個、電子磅秤 1 臺、行動電話2 支及販賣毒品所得6000元可資佐證。又證人 子○○於本院行交互詰問時具結證稱：伊並未販賣愷他命給 癸○○等語（見本院卷二第47頁），且經本院函詢臺灣臺中 地方法院檢察署回覆稱：「一、本署偵辦98年度偵字第4415 號子○○毒品案件，有查獲其販賣第三級毒品予陳○○、黃 ○○，並扣得愷他命937.46公克。二、上開子○○遭起訴案 件，並非因癸○○供述而查獲。」，並經本院調閱被告子○ ○販毒案全卷（本院98年度訴字第759 號卷）查核明確，堪 認被告子○○販賣第三級毒品案件確非應被告癸○○之供述 而查獲，是被告癸○○之選任辯護人就此部分之辯解，亦不 足採信。
㈣為警當場查扣如附表四編號1所示之第三級毒品愷他命8包（
驗餘合計淨重16.4744公克）及附表六編號1所示之第三級毒 品愷他命46包（驗餘合計淨重68.3352 公克），經本院送請 行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確屬第三級毒品愷他命 無訛，有行政院衛生署草屯療養院98年6月4日草療鑑字第09 80500212號鑑定書附卷可稽（見本院卷四第18-26 頁）。此 外，復有被告甲○○所有，供分裝第三級毒品愷他命之夾鏈 袋5個、攜帶販賣第三級毒品之霹靂腰包1個、販賣第三級毒 品聯絡用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），及 販賣第三級毒品所得3900元；被告午○○所有，供販賣第二 、三級毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM 卡），及販賣第三級毒品所得17300 元；被告癸○○所有， 供分裝第三級毒品愷他命之夾鏈袋50個、用以秤量第三級毒 品重量之電子磅秤1 台、販賣第三級毒品聯絡用之MOTOROLA 牌門號0000000000號、BENQ牌門號0000000000號行動電話各 1具（均含SIM卡），及販賣第三級毒品所得6000元扣案可證 。
㈤查非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然 為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販 賣之利得，除經坦丞犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦丞者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取 得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告等 3 人與如附表一、二、三所示謝東雁等證人並非至親，又無 其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供 彼等證人取得搖頭丸或愷他命施用之理，是被告等3 人販入 之價格必較轉售出予上開證人之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷。 ㈥關於被告甲○○販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之謝東 雁等人，被告午○○販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之 戊○等人，另同時分別販賣第二級毒品搖頭丸予附表二所示 之寅○○、壬○○2 人，被告癸○○販賣第三級毒品愷他命 予附表三所示之戊○等人，雖證人謝東雁、吳政鴻、許勝傑 、庚○○、戊○、鄭毓芳、寅○○、辰○○、乙○○、壬○ ○等人於警詢時均供稱其等分別向被告等人購買毒品多次， 固與上開證人寅○○等人在本院審理時之陳述或卷附之監聽
譯文有不符之情事。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相 互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、 同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、 證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權， 苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差 異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其 他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部， 認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述 之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證 據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真 實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺 上字第6943號判決要旨參照）。經審酌本案被告甲○○、午 ○○、癸○○所為分別販賣毒品予附表一、二、三所示之人 ，既據證人辛○○、庚○○、寅○○、辰○○、丑○○、辛 ○○、巳○○、丑○○、辰○○等人於本院審理時結證明確 ，並經被告等3 人於本院審理時供述無訛，且互核相符，並 參酌卷附之通訊監察譯文及附表七之一、二、三所示之通訊 監察譯文，自應依被告3 人在本院審理時之自白，以認定其 所販賣之次數，始符證據法則，併予敘明。
㈦綜上所述，被告等3 人所為認罪之陳述及自白，核與事實相 符，足以採信。本件事證明確，被告等3 人分別有如附表一 、二、三所示之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠查搖頭丸、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款、第3 款規定之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣。 核被告甲○○、午○○、癸○○分別所為如附表一、二、三 之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪；被告午○○分別所為如附表二編號2、7之犯行，另 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 3 人分別基於販賣之目的，而分別持有第三級毒品愷他命之 低度行為，被告午○○另持有第二級毒品搖頭丸之低度行為 ，分別為其等販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告午○○一行為分別同時 販賣搖頭丸、愷他命予寅○○、壬○○，係犯毒品危害防制 條例第4條第2、3 項之販賣第二、三級毒品罪，應分別從一
重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈡被告甲○○所犯如附表一編號1至7各罪；被告午○○所犯如 附表二編號1至7各罪；被告癸○○所犯如附表三編號1至6各 罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈢爰審酌被告甲○○、午○○、癸○○均未有前科紀錄、素行 尚佳，有臺灣高等法院被告等3人之前案紀錄表3份在卷足憑 ，及其等明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟分別販賣第三級毒品愷他命， 被告午○○另販賣第二級毒品搖頭丸，嚴重戕害國民身心健 康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕， 兼衡酌被告等3 人販賣之對象、次數、販賣所得、犯後坦丞 全部犯行，已知悔悟，態度尚佳，暨其等年輕識淺、涉世未 深等一切情狀，分別量處如主文第一項至第三項所示之刑， 並定其等應執行之刑，以示懲儆。至檢察官雖對被告甲○○ 、午○○、癸○○分別具體求刑有期徒刑8年、8年、9 年， 惟本院審酌上情，及公訴人起訴之部分犯行尚無從確切證明 被告等犯罪（詳見本院判決被告癸○○不另為無罪諭知部分 ，被告甲○○、午○○無罪部分），認量處如主文所示之刑 ，已足收懲儆之效，難允所請，併予敘明。而另案被告子○ ○被查獲販賣毒品，並非因被告癸○○之供述而查獲，已詳 述如前，自無毒品危害防制條第17條減刑之適用，附予指明 。再被告犯罪後，毒品危害防制條例第4 條雖經修正，並於 98 年5月20日經總統公布，惟上開條文尚未施行（臺灣高等 法院暨所屬法院98年6 月18日因應新修正毒品危害防制條例 施行法律問題研討會研討結論、法務部98年6月8日法檢字第 09808002279號函、中央法規標準法第20條第2項、第12至14 條參照），故本件目前尚無新舊法比較適用之問題，附此敘 明。
㈣至證人辰○○於本院審理中固結證稱：伊於97年9月20日晚 上有向癸○○購買1包愷他命500元、1顆搖頭丸500元云云。 惟被告癸○○除坦丞販賣愷他命外，堅決否認販賣搖頭丸之 事實。查檢察官起訴書僅就被告癸○○販賣愷他命部分起訴 ，並無提及其販賣搖頭丸之任何事實，且查獲當日，員警至 被告癸○○住處搜索時，並未扣得第二級毒品搖頭丸，有扣 押物品清單在卷；酌以卷附之監聽譯文內容（見附表七之三 ），僅能證明97年9月20日證人辰○○有與被告癸○○聯繫 購買毒品一事，惟其等交易毒品之標的為何不明；而從彼等 對話之內容，亦僅能確定彼等係交易「一種」毒品，而非「 兩種」毒品，是在無其他任何補強證據之下，自不能僅以證 人辰○○之片面指述，即率爾認定被告癸○○有販賣第二級
毒品搖頭丸之犯行，被告癸○○此部分之犯行不能證明，因 公訴人認此部分行為與販賣愷他命予辰○○係同時為之，有 想像競合犯之關係，爰就販賣第二級毒品部分不另為無罪之 諭知。
三、沒收之宣告部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，得諭知沒收並 銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限 ，並不及於毒品之外包裝。而同條例第19條第1 項復規定犯 同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭 知沒收之，法院無審酌之餘地。但毒品之外包裝有防止毒品 裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣 、運輸毒品所用之物，至為顯然，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院90年度 臺上字第2046號判決要旨參照）。另依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金 錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年 度臺上字第305 號判決要旨參照）。至毒品危害防制條例第 19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟 無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院 89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。 ㈡查扣案各如附表四編號1及附表六編號1所示之愷他命，均屬 第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定沒收銷燬之，而鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予 宣告沒收銷燬。而包裝各該第三級毒品愷他命之外包裝塑膠 袋，各係屬於被告所有，依上揭說明，應認係供販賣第三毒 品所用之物。至於附表四編號2之夾鏈袋5個，係供分裝第三 級毒品以出售之用、附表四編號3之霹靂腰包1個，係用以攜 帶第三級毒品方便出售之用、附表四編號4所示之行動電話1 具，係供販賣第三級毒品對外聯絡之用，且均係被告甲○○ 所有，已據被告甲○○於本院審理時供丞在卷，爰均依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之（詳如附表四編 號2至4所示）；又附表五編號1所示之行動電話1具，係被告 所有午○○所有，供販賣第二、三級毒品對外聯絡之用，業 據被告午○○於本院審理時供明，爰依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收之（詳如附表五編號1所示）；再附
表六編號2 之夾鏈袋50個，係供分裝第三級毒品以出售之用 、附表六編號3之電子磅秤1臺，係用秤量第三級毒品已分裝 販賣之用、附表六編號4、5所示之行動電話2 具，係供販賣 第三級毒品對外聯絡之用，且均係被告癸○○所有，亦據被 告癸○○於本院審理時陳述明確，爰均依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收之（詳如附表六編號2至5所示） 。又被告甲○○、午○○、癸○○販賣第三級毒品所得之金 錢、被告午○○另販賣第二級毒品所得之金錢（各詳如附表 一、二、三「販賣毒品所得」欄所示），均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，諭知沒收。而被告甲○○販賣毒 品所得合計10000 元（含扣案之3900元），其中3900元，既 已扣案，應無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知以財產抵償 之旨；然其中未扣案之6100元部分，除沒收外，並諭知如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（以上各物品沒收之 依據及理由，均詳如附表四、五、六所載）。又按毒品危害 防制條例第19條第1 項規定之義務沒收，固為刑法之特別規 定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定 ，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符 沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號判決 要旨參照）。扣案如附表四編號4、附表五編號1、附表六編 號4、5所示行動電話所配用之晶片卡（SIM卡）各1枚，分別 為被告甲○○、午○○、癸○○用以供犯罪所用之物，且分 別屬於被告等3人所有之物（按行動電話之服務須以SIM卡為 使用介面，各電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時 ，即同時附帶提供SIM 卡給消費者作為門號使用之介面，電 信公司於接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，即將 SIM 卡之所有權移轉予消費者，或於申請時即為申辦人所有 ，分據台灣大哥大股份有限公司、泛亞電信股份有限公司、 中華電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司、威寶電信 股份有限公司、遠傳電信股份有限公司函覆臺灣高等法院， 並經臺灣高等法院以97年4 月21日院通刑敬97上重更（二） 14字第0970006512號函轉知全國一、二審法院在案），應併 予宣告沒收。
㈢至被告午○○住處扣案之帳冊1 本，及自被告癸○○住處扣 案之小本帳冊1本、電子計算機1具等物，被告2 人均稱非為 本件販賣毒品所用，且經本院審理時勘驗結果，該等帳冊所 載內容與確與販賣毒品無關，而該電子計算機亦與本案並無 關連性，均非本案犯罪所用之物；另自被告甲○○住處扣得 之白色藥丸7 顆，經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，未 檢出毒品成分（98年6月4日草療鑑字第0980500212號），自
均不得為沒收之諭知。又被告午○○為警查獲時，於身上扣 得現金76900元，除其中17300元為犯罪所得外（見附表二犯 罪所得欄所載），及被告癸○○為警查獲時扣得現金 16700 元，除其中6000元為犯罪所得外（見附表三犯罪所得欄所載 ），被告午○○超過17300 元部分、被告癸○○超過6000元 部分，查無證據足資認定上開現金係其2 人犯本件販賣毒品 所得或供販入毒品所用，爰均不為諭知沒收。員警另自被告 甲○○住處內扣得第三級毒品愷他命吸食器1組（含拉K盤及 攪拌卡片各1 個），自被告午○○住處扣得之第三級毒品愷 他命1 包（淨重0.7263公克，驗餘淨重0.7245公克）及愷他 命吸食器1組（拉K用香菸盒及攪拌卡）、拉K用自製吸管1支 ，自被告癸○○住處查扣之第三級毒品K他命吸食管1支、大 補帖水7瓶、大補帖說明書2紙等物，均與被告等3 人於本案 販賣毒品之罪行無關，自無從於本案併為沒收之諭知。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠甲○○、午○○、癸○○基於共同販賣第 三級毒品愷他命之犯意聯絡，由甲○○於附件起訴書附表一 所示時、地；午○○於附件起訴書附表二所示時、地；癸○ ○於附件起訴書附表三所示時、地，販賣第三級毒品愷他命 予謝東雁等人，每公克每包400-500 元不等。午○○另販賣 第二級毒品MDMA(俗稱搖頭丸)予附件起訴書附表二所示之卯 ○○、己○○等人，因認被告甲○○另共犯附件起訴書附表 二、三所載之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 罪嫌，被告午○○另共犯附件起訴書附表一、三所載之毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，被告癸○○ 另共犯附件起訴書附表一、二所載之毒品危害防制條例第 4 條第3項販賣第三級毒品罪嫌。㈡被告甲○○於97年8月26， 在台中市○○路7-11 超商前，以5包2500元之代價，販賣第 三級毒品愷他命予卯○○（見附表一之一，即附件起訴書編 號6），因認被告甲○○另犯毒品危害防制條例第4條第3 項 販賣第三級毒品罪嫌。㈢被告午○○於附表二之二所載之時 間、地點，以附表二之二所載之數量、金額，分別販賣附表 二之二所載之第二級或第三級毒品予卯○○、庚○○、己○ ○、丙○○（即附件起訴書編號3、4、8、10 ），因認被告 午○○另分別犯附表二之二所載之毒品危害防制條例第4條 第2、3項販賣第二、三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為
之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年 上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑 ，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高 法院76年度台上字第4986號號判例參照）。且檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法 第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須 補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之 憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破 獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為 邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之 懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買 毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒 品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證 ，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證 而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施 用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性 ，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之（最高法院96度台上字第1029 號、94年度台上字第2033刑事判決意旨參照）。而共犯之成 立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責 者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為 之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高 法院19年上字第694號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○、午○○、癸○○涉有上開販賣第 三級毒品愷他命罪嫌、被告午○○另犯販賣第二級毒品搖頭 丸罪嫌，無非以被告3 人於警詢及偵查中之供詞，證人寅○ ○等人之證詞，及扣案之愷他命8 包、46包等證物為其主要 論據。訊據被告甲○○、午○○、癸○○均堅決否認有上開
共犯之行為，均辯稱：附表一、二、三之犯行，為其等各別 所為，彼此間並未有犯意之聯絡或行為分擔等語。被告甲○ ○另否認有販賣愷他命給卯○○，辯稱：當天通話是卯○○ 要介紹賣毒品上游之人給伊，伊未賣愷他命給卯○○等語； 被告午○○另否認販賣搖頭丸給卯○○，亦未賣愷他命給丙 ○○，辯稱：是卯○○打電話跟伊借3公克的愷他命，伊未 賣搖頭丸給卯○○；伊和丙○○對話中說1瓶、2瓶是飲料， 不是賣她愷他命，警詢時因為警察提示很多通訊監察譯文， 伊當時很緊張、很亂，才會說賣愷他命給丙○○等語。四、經查：
㈠被告甲○○、午○○、癸○○就附表一、二、三部分，並無 犯意之聯絡與行為之分擔
⒈被告甲○○於警偵訊時固曾供稱：只有和被告午○○合資購 買毒品愷他命、搖頭丸，並共同販賣，其他人不是集團成員 云云（見警卷第8 頁，偵查卷第12頁）；然另改稱：係各自 販賣，販賣所得五五分帳云云（見警卷第8 頁）。被告午○ ○於警偵訊中則供稱：有和被告甲○○、癸○○一起販賣毒 品愷他命及搖頭丸云云（見警卷第44頁，偵查卷第13、14頁 ）。被告癸○○於警詢中則供稱：午○○沒有在販賣毒品， 伊是和被告甲○○在賣愷他命云云（見警卷第75頁）。綜上 供詞均不相符，是被告3 人究係共同販賣毒品？或係被告甲 ○○與午○○共同販毒？或係被告甲○○與癸○○共同販毒 ？已有疑問。
⒉被告癸○○遭查獲後，經檢察官偵訊時供稱：「（警察說你 跟午○○、甲○○一起賣Ｋ他命及搖頭丸，有無此事？）沒 有，我是單獨自己賣。」等語（見97年12月04日偵訊筆錄） 。被告甲○○、午○○、癸○○於本院以證人身分行交互詰 問時，均分別結證稱附表一、二、三之犯行，均係其等個別 所為，與其他2人並無關係等語（見本院卷二98年4月21日審 理筆錄），且互核相符。被告午○○另以證人身分結證稱： 「（剛才你所述97年8月底到10月，檢察官起訴書附表二你 販賣毒品的錢，有無拿給甲○○？)沒有。那是我販賣的， 我為什麼要拿給他。」等語（見本院卷二第59頁背面）；被 告癸○○以證人身分結證稱：「（你剛才所述販賣毒品的金 錢所得，有無交與甲○○？）沒有。因為那是我販賣的毒品 ，錢也是我自己的，不可能給別人。」等語（見本院卷二第 61頁背面）。
⒊酌以證人寅○○於本院審理時具結證稱：「（是否認識在庭 之被告？）我只認識午○○。其他兩個有見過，但是不認識 ，也沒有講過話，看過一次。」、「（97年9月7日交易當時
除午○○外，是否還有別人？）沒有。」等語（見本院卷二 第45頁）。證人子○○於本院審理時結證稱：「（是否認識 庭上的被告甲○○、午○○、癸○○？）我只認識午○○。 有看過癸○○，其中甲○○我不認識。」等語（見本院卷二 第47頁）等語。證人辰○○於本院審理時結證稱：「（是否 認識庭上三位被告？）認識午○○、癸○○。另外一個甲○ ○不認識。有向癸○○買愷他命」等語（見本院卷二第49頁 ）。是證人寅○○、子○○、辰○○等人均曾分別與被告午 ○○、癸○○交易毒品，均未證述被告3人或2人曾共同出面 ，或尤其中1人連繫、1人出面交貨等情，益徵被告甲○○等 3 人係個別為販賣毒品之行為。
⒋手機門號0000000000行動電話係被告甲○○所有，並供販賣 毒品所使用，業據被告甲○○供丞不諱，惟該支手機亦曾為 購毒者戊○等人分別向被告午○○、癸○○聯繫購毒之用， 似足以推定其等3 人有共同販賣毒品之嫌疑。然被告甲○○ 辯稱：伊在97年8 月31日發生重大車禍，導致骨折及昏迷， 迨伊甦醒後，劇痛難耐，行動不便，根本無暇顧及，伊之上 開手機，亦丟在原來租屋處，可能被午○○或癸○○拿去使 用等語。參酌中國醫藥大學附設醫院診斷證明書所載：患者 （甲○○）於97年8 月31日至本院急診，診治上述病況（右
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