臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第1245號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 吳榮昌律師
被 告 己○○
上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第48
8號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯背信罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金刑如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○無罪。
犯罪事實
一、緣乙○○與己○○係夫妻，共同經營華樂士泵浦股份有限公 司（下稱華樂士公司）。乙○○另自民國92年1月1日起，受 大井泵浦股份有限公司（下稱大井公司）委任，擔任該公司 臺中營業所經理，為大井公司全權處理大井公司臺中營業所 之人事、行政、營業等相關業務；乙○○又自93年6月起， 以大井公司名義，聘用己○○協助處理大井公司臺中營業所 出納、會計及開立發票等業務。俟96年3月間，乙○○與大 井公司協議於96年6月30日終止上開委任關係，雙方並陸續 進行人員移交及搬遷等事宜，然乙○○明知其與大井公司之 間，尚未就大井公司所有之「TPR系列」外購產品是否悉數 轉讓予華樂士公司獨家在臺灣總代理以及大井公司究應以何 種模式及價格（買賣、作價入股或其他）將該「TPR系列」 外購產品轉讓予華樂士公司等事宜達成協議，雙方並無契約 合致，矧乙○○竟基於為華樂士公司不法之利益及損害大井 公司利益之意圖，未經大井公司同意，即擅自指示不知情之 己○○，由己○○於96年6月29日取走大井公司所有存放在 臺中營業所B倉中如附表1、2、3所示「TPR系列」之成品與 零件（下稱「系爭TPR系列產品」），搬運放置在華樂士公 司自行承租之位於臺中縣大雅鄉之倉庫，並由己○○以大井 公司進貨之成本價格開立統一發票，而使大井公司將如附表 1、2、3所示之「系爭TPR系列產品」以成本價格出售予華樂 士公司，華樂士公司即將所取得之大部分「系爭TPR系列產 品」轉售予不知情之客戶牟利，足生損害於大井公司之利益 。嗣大井公司臺中營業所副理甲○○接獲己○○補製作之出 貨單後，通報大井公司主管，始悉上情。
二、案經大井泵浦股份有限公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠證人丁○○、戊○○、丙○○、甲○○於偵訊時之具結證述 ，核有證據能力：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，證人丁○○、戊○○、丙○○、甲○○於偵訊時，均已具 結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人等於檢 察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可 信之情況，況被告乙○○及辯護人於本院審理時，並無具體
指陳其等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證 述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，是堪認 證人丁○○、戊○○、丙○○、甲○○於檢察官偵訊時之證 述，均應有證據能力。再者，證人丁○○、戊○○、丙○○ 、甲○○嗣均於本院審理時以證人身分具結作證，並予被告 乙○○及其辯護人詰問、對質之機會，是既已於本院審理中 經補正詰問程式，更堪認已完足為合法調查之證據（最高法 院96年度台上字第4365號判決要旨可資參照），當無疑問。 ㈡同案被告己○○於偵訊及本院所為之供述，雖未經具結，仍 有證據能力：
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。是 同案被告己○○於偵訊及於本院所為之供述，既未據被告乙 ○○及其選任辯護人於本院審理時爭執有何顯不可信之情況 ，且未聲請以證人身分調查之，要屬對質詰問權之放棄，是 同案被告己○○於偵訊及本院所為之供述，既經本院審理時 踐行供述證據之調查證據程序，堪認已完足為合法調查之證 據，而有證據能力。
㈢其餘被告以外之人於審判外之陳述：
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查被告乙○○及其選任辯護人於本 院審理時，既對於其餘下列經本院爰引作為證據之被告以外 之人於審判外之陳述均不爭執其證據能力，本院審酌該等陳 述作成當時，並無受不當外力干涉之情事，復為本院事實認 定之重要依據，認為作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴 訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、被告乙○○之辯解及選任辯護人之辯護要旨： ㈠訊據被告乙○○對於伊係華樂士公司實際負責人，又伊自92 年1月1日起，受大井公司委任，擔任該公司臺中營業所經理 ，為大井公司全權處理大井公司臺中營業所之人事、行政、 營業、銷售等相關事務，俟96年3月間，伊與大井公司協議 於96年6月30日終止上開委任關係，雙方並陸續進行人員移 交及搬遷等事宜，嗣伊指示同案被告己○○於96年6月29日 取走大井公司所有存放在臺中營業所B倉之「系爭TPR系列產 品」，搬運放置在華樂士公司自行承租之位於臺中縣大雅鄉 之倉庫，並由同案被告己○○以大井公司進貨之成本價格開 立統一發票，而使大井公司將「系爭TPR系列產品」出售予 華樂士公司，嗣華樂士公司業將所取得之大部分「系爭TPR 系列產品」轉售予其他客戶等情，均坦承不諱，惟矢口否認 有何背信之犯罪事實，辯稱：因大井公司有意投資華樂士公 司，故於96年3月間，伊與大井公司董事長丁○○、副總戊 ○○、總經理黃有德等人在臺北三芝開會達成協議，大井公 司入股華樂士公司40﹪股權，並以成本價格銷售「TPR系列 」外購產品予華樂士公司作為入股的對價，而華樂士公司自 96年5月1日起，獨家代理大井公司原本代理之「TPR系列」 外購產品；96年3月間，在關仔嶺的溫泉飯店開會時，伊有 將上情告知大井公司臺中營業所員工丙○○、甲○○、黃彥 興等人（按上開人員於96年4月30日以前，名義上均為大井 公司聘用，惟實際上則由被告乙○○全權指揮、調度、任免 ），上開員工後來大部分都轉到大井公司，至於大井公司願 將前開外購品以成本價作價入股華樂士公司，是口頭承諾沒 有書面依據，僅有丁○○、戊○○、黃有德等高層人士才知 悉；又依96年5月5日之大井公司內部會議記錄顯示，華樂士 公司自96年5月份開始，承接銷售大井公司外購品的營業行 為，故同案被告己○○於96年6月29日取走「系爭TPR系列產 品」之行為，乃屬執行大井公司與華樂士公司之協議云云。 ㈡選任辯護人則為被告乙○○辯護稱：被告與大井公司於92年 1月1日間簽訂之委任契約，約定被告乙○○係「全權處理」
大井公司臺中營業所之所有人事、行政、業務等相關業務， 是被告乙○○在雙方委任關係存續中之96年6月29日，仍可 全權處理、決定大井公司「TPR系列」外購產品之全部銷售 事宜，是無論被告乙○○以何種價格將「系爭TPR系列產品 」售予華樂士公司，核無背信之問題；又被告乙○○與大井 公司間，確於96年3月間，就被告乙○○所提出之「三階段 提議事項」達成協議，提議事項包括人員交接及大井公司「 TPR系列」外購產品將轉讓予華樂士公司獨家代理在臺銷售 、售服，且被告乙○○與大井公司間確實有「作價入股」之 協議，此觀諸證人甲○○所製作之盤點手記，明確載有「副 總指示TPR系列產品作價入股」等文字可徵，是被告乙○○ 始逐步履行「三階段提議事項」，惟被告乙○○與大井公司 間並未就協議內容形諸於文字，此乃大井公司之陰謀，被告 乙○○未查而上當，本件為大井公司片面毀約，被告乙○○ 並無背信之犯罪意圖及犯罪行為等語。
三、得心證之理由：
㈠上開犯罪事實，有下列證據可資為證：
⒈證人丁○○（即大井公司代表人）於偵查中具結證稱：「 當時（96年6月29日）乙○○在大陸沒錯，乙○○是從大 陸打電話給他太太（按指己○○），叫他太太做這些事情 ... 去年（按指96年）6月30日以為乙○○要跟大井公司 切斷關係，但是一直在協議沒有完成，這個都有律師存證 信函可查，大井公司已經由丙○○負責大井公司的外購產 品（按指「TPR系列」外購產品），乙○○利用交接的時 間把大井公司外購產品賣給華樂士公司，而沒有告知當時 大井公司經理丙○○」等語（詳96年度他字第4039號卷第 71至72頁），復於本院審理時結證稱：「（問：關於他字 卷第10頁之『三階段提議事項』，大井公司的反應及處理 為何？）這是被告乙○○的提議，經大井公司內部討論後 ，委派副總經理戊○○與乙○○談論細節... （問：就你 所知，有關被告乙○○與大井公司協商的過程中，有無討 論過96年7月1日之後由大井公司投資華樂士公司？）曾經 有討論過，並由戊○○跟乙○○談，但因為乙○○沒有提 出詳細之數字及投資細節，最後不了了之... （問：當時 大井公司要入股華樂士公司，是要用多少錢入股？）當時 有談大略的數目，大約是600萬元，這是被告乙○○提出 的。（問：600萬元占華樂士公司全部股份的多少比例？ ）都沒有詳談，乙○○只有提出金額，沒有講比例，也沒 有提出資產的細節。（問：乙○○有無跟你提到大井公司 入股華樂士公司時，華樂士公司總資產是多少？）都沒有
提到。（問：乙○○有無提到大井公司入股華樂士公司是 要用現金入股或以實物作價入股？）這部分沒有詳談」等 語綦詳（詳本院卷第61頁背面至第64頁）。 ⒉證人戊○○（即大井公司副總經理）於偵查中結證稱：「 （問：是否有召開這個會議？）（提示他字卷第62至63頁 之大井公司96年5月5日會議紀錄）有，我就是會議紀錄所 寫的黃副總。會議紀錄是我開完會離開後才補做的，我當 初的意思是說因為電腦系統的問題，我們外購品無法導入 我們大井系統公司的AS400的電腦系統，我們自己生產的 有料號，外購的沒有料號，小姐作業有困難，在未建立新 料號之前，先沿用舊的上華系統，就是這個意思，在會議 當中沒有指示說把大井公司的（「TPR系列」）產品賣給 華樂士公司。會議當中我沒有指示把大井公司的外購品（ 按指「TPR系列」外購產品）一部分讓華樂士賣給客人， 一部分由華樂士公司向大井公司承接下來。在96年3月丁 ○○和乙○○沒有達成協議。我也沒有叫華樂士買下大井 公司的產品，之前有討論，但是都沒有結論」（詳96年度 他字第4039號卷第68至69頁）、「（問：大井公司跟華樂 士公司是不是在96年3、4月有達成以TPR作價入股華樂士 公司的協議？）有討論，但是沒有結論，雙方當初有這個 意思，但是要入股的話，要計算華樂士公司的殘值及入股 比例、持股比例、資本額，但是這些僅止於討論，都沒有 定案... 問題是根本沒有這個協議，即使有這個協議來講 ，也是要全部的TPR產品，而不是由華樂士公司自己選擇 部分產品，因為華樂士公司並非把全部TPR產品都搬走， 只搬走一部分... 每件事情都有既定目標及設定時間，目 標是說談成的話在（96年）7月1日入股，但是談到後面很 多條件沒有談清楚，所以這個案子就延下來，所以我們也 沒有正式公佈要入股華樂士公司... 我們當初有談過三個 方案，第一個方案是入股，第二個方案是全部的TPR產品 都賣給華樂士公司，這是單純的買賣，第三個是全部都沒 有，我們做我們的，他們做他們的，產品我們自己留下來 做，這些都時都還在談當中... 乙○○陸續有提到大井公 司入股華樂士公司的事，但是我印象中並沒有提出書面資 料，也沒提出資本額的相關資料」（詳97年度調偵字第48 8號卷第27至30頁），且於本院審理時結證證稱：「乙○ ○所提出之『三階段提議事項』中之第一階段，其中第一 點至第四點事項，均有執行；第二階段中的第一點、第二 點有處理，第三、四、五點部分，因為大井公司覺得不合 理，需要跟乙○○協調處理，但最後結果沒有協調出結論
，所以第三、四、五點沒有執行；而因為處理到第二階段 後三點事項時，即無共識結論，所以第三階段也沒有執行 ... （問：就你所知，作價入股的意思為何？）以本公司 全部的外購「TPR系列」庫存產品作為華樂士泵浦股份有 限公司的資產，當時曾討論過是以本公司買入時的價錢折 合為本公司入股華樂士泵浦股份有限公司的資金... 因為 作價入股的細節，例如華樂士公司的資本額多少、大井公 司持股比例多少，都還沒有談好，當時是討論作價入股的 事情，還沒有結論，但是被告方面就把產品搬走了，所以 因此破局，被告方面搬走『TPR系列』產品並不在大井公 司的同意之下，大井公司並不知情... （問：既然大井公 司要以『TPR系列』產品作價入股持有華樂士公司股份一 事沒有達成協議，為何大井公司仍要執行『三階段提議事 項』的部分內容？）因為大井公司一直在等乙○○提出關 於大井公司投資華樂士公司的相關細節，作價入股只是其 中的一個方案而已，所以我們先就其他人事及業務能夠調 整的部分先作執行」等語明確（詳本院卷第65至74頁）。 ⒊證人丙○○（原為被告乙○○以大井公司名義聘請擔任大 井公司臺中營業所員工，嗣於96年5月1日起經大井公司派 任大井公司為臺中營業所經理）於偵查中結證稱：「（問 ：當時你是否知道大井公司有賣『系爭TPR系列產品』給 華樂士公司？）不知道... 因為（TPR系列）外購品在96 年7月1日前都還是由乙○○負責，在96年7月1日才點交給 我，當時是己○○跟我說有出這些貨... 我當時有跟他說 我並沒有得到總公司的同意，說可以賣這些產品給華樂士 公司，所以我還要跟公司報備，於是當天我就跟黃副總報 告這件事情」（詳96年度他字第4039號卷第P70至72頁） 、「... 96年3月在關子嶺溫泉飯店有開會，開會主要是 要調整大井公司跟華樂士公司的組織... 當時只說要把外 購品的部分移到B倉集中管理，沒有提到華樂士公司要把 大井公司的外購品買下... （作價入股的）價格還沒有講 好前，所有的協議沒有達成，最後大井公司並沒有入股華 樂士公司」（詳96年度他字第4039號卷第131至133頁）， 且於本院審理時結證稱：「（問：你在偵查中曾稱：後來 兩家公司協議沒有達成，黃副總通知你將外購品拿回來自 己處理等語，你於何時得知協議未成？黃副總又何時通知 你取回外購品？）正確時間我不是很記得，印象中是96年 6月份，黃副總通知我在96年7月1日取回外購品時，我才 得知協議未成... 偵訊所述均實在... 」等語在卷（詳本 院卷第69至71頁）。
⒋證人甲○○（原為被告乙○○以大井公司名義聘請擔任大 井公司臺中營業所員工，嗣於96年5月1日起經大井公司派 任大井公司為臺中營業所副理）於偵查中結證稱：「（問 ：你知道當時作價入股華樂士公司的價格是何人決定的？ ）我聽乙○○講的，我們盤點是為了要把貨物的價值清算 出來，但是後來沒有盤點，因為盤點的目的是要知道貨品 的價格以作價入股，但是後來因為雙方合作的機會沒有了 。因為雙方互寄律師函，也沒有人指示我繼續做盤點... （問：96年6月29日大井公司把外購品出貨給華樂士公司 ，出貨單你是否有看過？）當天出貨給華樂士公司我並沒 有看到，我是在事後6月30日才看到出貨單，6月29日我是 大井公司的副理，在6月30日我看到出貨單，我就交給我 們主管。原始價格就是我們供應商給我們的價格表，就是 他們賣給我們的價格」（詳96年度他字第4039號卷第134 至137頁）、「... 這次華樂士公司出貨沒有會同大井公 司清點，客戶給我們訂單經過業務確認，轉交給行政部的 小姐輸入出貨單，出貨單要經過業務主管的簽名確認，轉 給倉管把貨出到我們廠區，再讓貨運載走，由貨運公司載 給客戶，清點是由倉管負責出貨的數量及型號... 而這次 華樂士公司向大井公司出貨，是等到貨都搬走才補出貨單 給我，我6月29日上午請半天假，我是到下午才知道他們 有搬東西出去，當時還不知道他們搬哪些東西，為何要搬 ，隔天早上我去找華樂士公司員工邱憲明，我想問他這件 事情，他說他們搬的東西是華樂士公司要向大井公司買的 ，之後我就跟丙○○經理去找己○○瞭解這件事情，己○ ○說是要跟大井公司買這些東西，在6月30日己○○才把 手寫的出貨資料交給我」（詳97年度調偵字第488號卷第 27至30頁），且於本院審理時結證稱：「... （問：他字 卷第147頁之『TPR系列』產品手寫紀錄是否為你所書寫？ ）是。全部內容均是我寫的。（問：裡面寫到96年6月2日 副總指示等文字，依你書寫習慣，是否確有副總指示這件 事？）當時是有這個指示。（問：副總指示之後，你們執 行情形如何？）原先預計在96年6月16日進行盤點，後來 在96年6月2日至96年6月16日之間，有些變故，所以後來 96年6月16日並沒有進行盤點。變故的原因是因為大井公 司沒有要將『TPR系列』產品移交給華樂士公司經營」等 語在案（詳本院卷第71至73頁）。
⒌同案被告己○○於偵訊、本院準備程序及審理時，均對於 伊有於96年6月29日取走大井公司所有存放在臺中營業所B 倉之「系爭TPR系列產品」，搬運放置在華樂士公司自行
承租之位於臺中縣大雅鄉之倉庫，且伊係以大井公司進貨 之成本價格開立統一發票，而使大井公司將「系爭TPR系 列產品」出售予華樂士公司等情均供述無訛（詳96年度他 字第4039號卷第40至41頁、第83至87頁、第131至137頁； 97年度調偵字第488號卷第17至19頁；本院卷第32至33頁 、第109頁、第112頁背面至第113頁）。 ⒍卷附之大井公司與被告乙○○間之委任契約（他字卷第7 頁）、經濟部商業司之華樂士公司登記資料（他字卷第8 至9頁、第20至21頁）、被告乙○○於96年3月間所提出之 「三階段提議事項」文件（他字卷第10、103、121頁；本 院卷第41頁）、同案被告己○○製作之出貨單6紙（他字 卷第11至16頁）、同案被告己○○製作之大井公司銷售「 系爭TPR系列產品」予華樂士公司之統一發票5紙（他字卷 第17至19頁）、被告銷售「系爭TPR系列產品」予華樂士 公司之價格對照表及大井公司曾經銷售同規格產品予其他 客戶之出貨憑單7紙（他字卷第46至50頁）、被告銷售「 系爭TPR系列產品」零件予華樂士公司之價格對照表4紙（ 他字卷第51至54頁）、大井公司零件價目表影本（他字卷 第55頁）、大井公司曾經銷售同規格零件予其他客戶之出 貨憑單1紙（他字卷第56頁）、大井公司96年5月5日會議 紀錄（他字卷第62至63頁、第78至79頁）、出貨單與價目 表之對照表（他字卷第95至97頁）、先進法律事務所96年 6月22日中律字第LＺ000000000002號函（調偵字卷第22至2 4頁）、大井公司曾銷售同規格產品予三浦鍋爐股份有限 公司之統一發票2紙（詳本院卷第102頁）。 ㈡被告乙○○之辯解不足採信之說明：
⒈首先，綜觀上開證人丁○○、戊○○、丙○○及甲○○之 證述，渠等所述均大致相符，可徵案發當時，雙方對於華 樂士公司的資本額及大井公司入股比例等細節尚無定案， 所謂作價入股之協議尚未成立，大井公司與被告乙○○之 間，確實尚未就大井公司「TPR系列」外購產品是否悉數 轉讓予華樂士公司獨家在臺灣總代理以及大井公司究應以 何種模式及價格將該「TPR系列」外購產品轉讓予華樂士 公司獨家總代理等事宜達成協議，雙方尚無契約合致。 ⒉其次，被告乙○○固於96年3月6日曾向大井公司提出前述 「三階段提議事項」（詳他字卷第10頁等），然細讀其文 字記載，均僅簡要羅列各階段各項目標，就大井公司所有 之「TPR系列」外購產品部分，亦僅載有「自96.05.01起 ，華樂士公司獨家總代理大井外購品在台銷售與售服」等 文字，但就大井公司究應以何種模式及價格將該「TPR系
列」外購產品轉讓予華樂士公司獨家總代理等事宜，並無 任何記載，更遑論有何作價入股之細節；被告乙○○固又 主張其曾於96年4月30日向大井公司提出合作備忘錄（詳 他字卷第122頁），然證人戊○○於本院審理實業已具結 證稱：「（該份合作備忘錄是）被告單方面提出給我們看 過，但是我們當時並未同意這個內容」等語明確（詳本院 卷第68頁），且依據該合作備忘錄之記載，被告乙○○僅 提議大井公司投資華樂士公司的上限為資本額之40％，且 僅指定大井公司代表人丁○○、黃有德持股等文字，然對 於華樂士公司實際資本額若干、是否以大井公司投資做為 增資、究竟是以增資方式投資或以所謂「TPR系列」外購 產品作價入股等攸關雙方合作、投資之重要事項，該合作 備忘錄均隻字未提，是被告乙○○所提出之前開書證，均 尚不足以作為被告乙○○與大井公司間，對於所謂大井公 司以「TPR系列」外購產品作價入股一事，確已有任何協 議及契約合致之證明。
⒊再者，被告乙○○固又舉大井公司96年5月5日會議紀錄（ 詳他字卷第62至63頁、第78至79頁）為證，然證人戊○○ 於偵訊時業已結證稱：「會議記錄是伊離開後才補作的， 大井公司的產品一部份是自產自銷，一部份是外購銷售， 大井公司自己生產的產品有料號，但外購之產品沒有料號 ，當時是因大井公司的外購品無法導入大井公司AS400電 腦系統，員工作業有困難，在未建立新料號前，在會議時 指示先沿用舊的上華系統，並無指示要將大井公司之產品 賣給華樂士公司，亦無指示要把大井公司的外購品一部分 讓華樂士公司承接」等語綦詳，而本院觀諸該會議紀錄前 後文字係記載：「由於TPR無法以AS400系統開單，故目前 皆以上華系統作業，造成內部帳款及發票作業上困難。副 總指示，五月份起TPR帳款、出貨單據及會計帳接洽，由 華樂士承接作業」等文字，核諸其文義，要與證人戊○○ 上開證述情節相符，且尚無從逕予推論大井公司已有同意 將「TPR系列」外購產品以成本價格作價入股給華樂士公 司甚明。
⒋此外，被告乙○○另又舉證人甲○○於96年6月間所製作 之盤點手記（詳他字卷第147頁；本院卷第42頁），主張 該盤點手記上所記載之「6月2日副總指示：①以原始價格 作價、②6月20日前作成統計表」等文字足以證明雙方業 已協議成立云云，然證人戊○○雖不否認曾於96年6月上 旬指示證人甲○○為此盤點計價之工作，然其亦明確解釋 證稱：「甲○○筆記雖記載96年7月1日大井公司要作價入
股華樂士公司，但此是設定一個既定的目標及時間，但因 兩家公司後來很多條件沒有談清楚，所以入股案就延宕下 來，大井公司就沒有正式宣布要入股華樂士公司」、「這 只是計算目前公司外購產品（即『TPR系列』產品）庫存 部分有多少數量及價錢，我不知道甲○○寫這張的日期為 何，當時是有考慮作價入股的方案，有討論過由華樂士公 司獨家代理『TPR系列』產品，所以當時才請甲○○做這 樣的粗算」等語在卷（詳調偵字卷第28頁；本院卷第65頁 背面），核與證人甲○○具結證述：「我作這個筆記是在 6月2日之前的某天，會做這個是因為戊○○說大井公司要 用TPR產品入股華樂士公司，我們要事先把大井公司有的 TPR產品的半成品統計價值有多少，我當初收到的訊息就 是在7月1日大井公司要入股華樂士公司。6月2日是戊○○ 副總有到台中來，我問副總這些半成品零件計算價值是要 以進口成本或是售價計算，副總指示要進口成本計算」、 「副總指示之後，原先預計96年6月16日進行盤點，後來 在96年6月2日至96年6月16日之間，有些變故，所以後來 96年6月16日並沒有進行盤點。變故的原因為大井公司沒 有要將『TPR系列』產品移交給華樂士公司經營」等情節 互核相符（詳97年度調偵字第488號卷第27至30頁；本院 卷第72頁），是證人甲○○所製作之該份盤點手記，僅足 以證明雙方確曾將「TPR系列」外購產品以成本價格作價 入股之提案進行初步討論，但顯不足以率然推論大井公司 已有同意將「TPR系列」外購產品以成本價格作價入股給 華樂士公司至明。
⒌況且，衡諸證人戊○○、甲○○歷次之證述內容及被告乙 ○○、同案被告己○○之歷次供述內容，均足徵雙方原先 提議之作價入股，係以大井公司臺中營業所庫存之全部「 TPR系列」外購產品（含零件）悉數轉讓予華樂士公司， 然本件被告乙○○指示同案被告鍾瑞宜於96年6月29日搬 走之「系爭TPR系列產品」僅占所有庫存之「TPR系列」外 購產品約十分之一之數量，除據證人甲○○證述在案外（ 詳97年度調偵字第488號卷第28頁），被告乙○○、同案 被告己○○亦均自承：搬走之產品不及庫存之十分之一， 且係先挑選比較熱銷的產品出貨等語明確（詳本院卷第10 9頁背面至第110頁、第11 3頁背面），且被告乙○○使華 樂士公司取得「系爭TPR系列產品」後，旋即轉售予華樂 士公司之客戶，倘大井公司與被告乙○○間確實已有將全 部「TPR系列」外購產品均以成本價格作價入股於華樂士 公司之契約合致，被告乙○○又豈需在未會同大井公司人
員偕同盤點之情形下，指示同案被告己○○在其與大井公 司委任契約即將終止之前一天，倉促、特意挑選熱銷產品 先行出貨之必要，以徒增日後雙方爭執之可能？另被告乙 ○○於偵訊時業已自承：伊無之前「系爭TPR系列產品」 之正確成本價，正確的成本價在大井公司處，伊只有早期 這些產品供應商提供的資料，至於之後價格有無調漲伊並 不清楚等語在卷（詳他字卷第88頁），苟大井公司與華樂 士公司業已達成前述以成本價作價入股之協議，被告乙○ ○又豈有不知該等產品之正確的成本價之道理？ ⒍尤有甚者，被告乙○○另曾委由先進法律事務所於96年6 月22日以中律字第LＺ000000000002號函覆大井公司時（詳 調偵字卷第22至24頁），被告乙○○即已明確表明：「本 人雖曾於96年3月6日向大井公司提議來函所附之提議事項 （按指前述『三階段提議事項』），惟亦僅止於提議、磋 商階段而已，迄今為止，本人均未接獲大井公司任何之書 面同意，或正式簽訂書面之契約... 大井公司初步同意給 付本人解約金新臺幣3000萬元，並由本人所設立之華樂士 公司獨家代理大井公司外購品在台之銷售及服務業務，惟 迄今為止，大井公司均未實際履行上開條件，由此可證， 大井公司並無同意本人提議之意思... 」等語綦詳，是徵 被告乙○○於本案案發前，其主觀上顯然早已明知其與大 井公司間，確實尚未就大井公司「TPR系列」外購產品是 否悉數轉讓予華樂士公司獨家在臺灣總代理以及大井公司 究應以何種模式及價格將該「TPR系列」外購產品轉讓予 華樂士公司獨家總代理等事宜達成協議，雙方對於以成本 價作價入股一事，確實尚無契約合致，被告乙○○顯無任 何誤認大井公司業已同意以成本價作價入股之餘地，至屬 灼然，是被告乙○○猶仍於96年6月29日逕行挑選屬於較 為熱銷產品之「系爭TPR系列產品」，而以成本價格賣予 華樂士公司，其主觀上確有為華樂士公司不法利益及損害 大井公司利益之意圖，至堪認定。
⒎末者，選任辯護人雖為被告乙○○辯護稱：依據被告與大 井公司於92年1月1日間簽訂之委任契約，被告乙○○在雙 方委任關係存續期間，當可全權處理、決定大井公司「TP R系列」外購產品之全部銷售事宜，是被告乙○○核無背 信之問題一節，然本院查，依據大井公司與被告乙○○間 之委任契約第八條明確記載：「有關臺中營業所營運方式 ，甲（大井公司）乙（乙○○）雙方約定如下：一、報價 ：㈠臺中營業所對外報價須高於工廠成本價20％以上」（ 詳他字卷第7頁），且證人丁○○於本院審理時亦具結證
稱：「（問：依據委任契約第八條，報價部分約定：台中 營業所對外報價需高於工廠成本價20％以上，搭配第三條 的全權處理，是否只要被告對外報價高於成本價20％以上 ，就由被告全權決定毋庸報備？）即便高於成本價20％以 上仍然要向公司報備，我們是簽約之後有要求乙○○如果 要變動價格，必須提出公司與副總經理戊○○討論」等語 綦詳（詳本院卷第64頁背面），從而，被告乙○○既非毋 庸向大井公司報備，復逕以成本價而非高於成本價20％之 價格將「系爭TPR系列產品」售予華樂士公司，顯然已違 反上開委任契約之約定，難認屬於合於契約之經理行為， 是選任辯護人此部分辯護意旨，容有誤會，併予敘明。 ㈢按該當刑法第342條第1項背信罪構成要件的背信行為，包括 事務處分權限的濫用行為與信託義務的違背行為，不問係以 積極的作為，抑或以消極的不作為，均可能該當本罪的背信 行為；又該條所稱之「致生損害於本人的財產」，係指將事 務委由行為人處理者本人的財產價值減少，包括積極的損害 與消極的損害，前者例如現有財產的減少，後者例如妨害現 有財產的增加，或喪失日後可獲得之利益；是被害人僅需事 實上由於行為人的背信行為，有財產上的損失，即為已足， 不以損失有確實的數額為必要，且被害人的財產有否損失，
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