臺灣澎湖地方法院刑事判決 97年度訴字第24號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
壬○○
上二人共同
選任辯護人 魯惠良律師
被 告 卯○○
現於台灣澎湖監獄另案執行中
乙○○
上二人共同
指定辯護人 馬陳棠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年偵
字第839號、97年度偵字第176、180、363、364、365、367號）
，本院判決如下：
主 文
戊○○共同販賣第二級毒品，計參罪，有期徒刑、沒收、抵償各處如附表一所示。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案之犯罪所得合計新台幣壹萬參仟元均與子○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
壬○○共同販賣第二級毒品，計肆罪，有期徒刑、沒收、抵償各處如附表二所示。又明知為禁藥而轉讓，計陸罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月，未扣案之犯罪所得合計新台幣參仟伍佰元與卯○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
卯○○共同販賣第二級毒品，計肆罪，有期徒刑、沒收、抵償各處如附表二所示。又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案之犯罪所得合計新台幣參仟伍佰元與壬○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
乙○○販賣第二級毒品，計肆罪，有期徒刑、沒收、抵償各處如附表四編號1、2、3、5所示。又明知為禁藥而轉讓，計參罪，各處如附表四編號4、6、7所示之刑。應執行有期徒刑肆年肆月，未扣案之犯罪所得合計新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
壬○○、卯○○其餘被訴共同販賣第二級毒品部分均無罪。 事 實
一、戊○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款 所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟與子○○（經 本院另為判決）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於民國96年11、12月間，以由子○○所使用之門號000000
0000號行動電話（該門號為不知情之歐懿瑩所申辦）、戊○ ○所使用之0000000000號行動電話（該門號係不知情之許崑 蜂所申辦）與欲購買安非他命之買家聯絡，再推由戊○○出 面交付安非他命予買家，並於收取價金後轉交子○○之方式 ，販賣安非他命3次（時間、地點、販賣所得均詳如附表一 所載）。
二、壬○○、卯○○係朋友關係，均明知安非他命係毒品危害防 制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且經中央衛生 主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條 第1項第1款所規範之禁藥，不得販賣、轉讓、施用或持有， 竟有下列行為：
㈠壬○○、卯○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，以由壬○○所使用之門號0000000000號行動電話（該門號 係其不知情之配偶蔡麗婉所申辦）或卯○○所使用之門號 0000000000號行動電話與欲購買安非他命（該門號係不知情 之吳丙五所申辦）之買家聯絡後，再交付安非他命予買家， 並收取價金之方式，販賣安非他命4次（時間、地點、販賣 所得均詳如附表二所載）。
㈡卯○○於96年11月中旬，接獲壬○○委託代為購買新台幣（ 下同）4千元安非他命之請求後，竟基於幫助壬○○施用安 非他命之犯意，於96年11中旬某日19時許，在澎湖縣馬公市 ○○路南海漁人碼頭前，向戊○○、子○○代購安非他命， 再轉交壬○○施用。
㈢壬○○自96年11月間起，至97年1月20日止，基於轉讓禁藥 安非他命之犯意，各在寅○○、丙○○等友人住處，數次將 安非他命無償轉讓予在場友人施用。（時間、地點、行為內 容均詳如附表三）
三、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款 所定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公 告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥 ，不得販賣、轉讓、施用或持有，竟基於販賣第二級毒品以 營利之犯意，於96年8、9月間，在其澎湖縣湖西鄉林投村96 號住處等地，將安非他命販賣予子○○4次；又於96年8月、 10 月間，無償轉讓安非他命予子○○、卯○○等友人計3次 （時間、地點、行為內容均詳如附表四所載）。四、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦暨澎 湖縣政府警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦定有明文。本件證人子○○、卯○○、 壬○○、癸○○、庚○○、丙○○、辛○○、寅○○、王孝 杰等人於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合 刑事訴訟法第159條之1至之4等前四條之情形，但其等所為 之上開警詢筆錄，本院審理時予以提示並告以要旨，且各經 檢察官及被告戊○○、壬○○、卯○○、乙○○及其等之辯 護人表示意見，當事人已知上述筆錄屬傳聞證據，且均未於 言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，上開證 人於警詢中之證言，已擬制同意有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項、第159條之2分別定有明文。 經查：證人丁○○於審判中作證時，對於與被告戊○○交易 之部分細節稱記不清楚，又證人己○○於審判中改稱未與被 告戊○○為毒品交易云云，與接受警詢時所述不符，本院斟 酌證人丁○○、己○○均稱警詢時未受刑求，且當時較接近 案發時點，記憶當較清晰明確，因認證人丁○○、己○○於 警詢所述，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事 實所必要，可採為本案證據。
貳、得心證之理由：
一、被告戊○○矢口否認有上開與子○○共同販賣安非他命犯行 ，辯稱：伊綽號雖為「阿香」，但並未在上開時地與附表一 所示之人從事毒品交易，不知道是否證人之間彼此串供要陷 害伊云云。經查：
㈠附表一編號1部分：證人卯○○於警詢時陳述：96年11月左 右，壬○○問伊誰有安非他命，伊就跟戊○○相約在漁人碼 頭見面，拿了4千元給戊○○取得1包安非他命，伊再拿去跟 壬○○一同吸食；證人子○○亦證稱：戊○○確有向伊拿安 非他命，再轉交卯○○，並收取價金（馬警分偵字第097226 0326號第7頁、本院卷二第108-110頁）；證人壬○○亦證稱 ：伊把4千元拿給卯○○買安非他命，並陪同到漁人碼頭，
卯○○有說來交易的人綽號叫「阿香」（97年偵字第180號 卷第7頁、本院卷二第94頁）等語，本院斟酌證人子○○、 卯○○、壬○○等人與被告戊○○並無怨隙，無設詞誣指之 必要，且於警詢與被告戊○○對質時猶為相同之陳述，可信 度甚高，堪認被告戊○○確有在上開時地交付安非安命，並 收取4千元價金。
㈡附表一編號2部分：被告戊○○於警詢中自陳：子○○要伊 拿1包安非他命給綽號「安仔」之人，地點在第二漁港北側 製冰場前道路，並收取4千元，伊依吩咐拿到錢後，再把錢 拿給子○○（96年偵字第839號卷一第55頁）；核與證人子 ○○於警詢時所陳：伊拿安非他命給戊○○賣給丁○○，戊 ○○隔天中午把4千元拿給伊（馬警分偵字第0972260326號 警卷第8頁、96年偵字第839號卷二第102頁）；核與證人丁 ○○於警詢及本院審理時證稱：戊○○在國軍英雄館前遇到 伊，問伊要不要買安非他命，伊本來說沒錢，戊○○說現在 沒錢沒關係，等準備好錢下午再聯絡，戊○○下午就打 0000000000號行動電話跟伊聯絡，騎機車拿1包價值4千元之 安非他命到伊工作之工廠前，伊當場付錢（96年偵字第839 號卷一第14-15頁，本院卷第91-93 頁），及於本院審理時 證稱：伊有在興港北街附近，向戊○○拿了4千元的安非他 命，戊○○自稱其在幫子○○賣安非他命（本院卷二第91-9 3頁）等語相符。本院斟酌證人子○○、丁○○等人與被告 戊○○並無怨隙，無設詞誣指之必要，其等證詞又與被告於 警詢之自白大致相符，可信度甚高，堪認被告戊○○確有在 上開時地交付安非安命，並收取4千元價金。
㈢附表三編號3部分：被告戊○○於警詢中自陳：96年12月3日 下午4時左右，子○○要伊拿安非他命給許家榮（現名己○ ○），並收取5千元，伊將安非他命交給許家榮，許家榮給 伊5千元，伊再把5千元拿給子○○（96年偵字第839號卷第 54頁）；核與證人己○○於警詢時所述：戊○○曾經在台電 尖山發電廠附近賣安非他命給伊，價格是5千元，事後子○ ○有打電話告訴伊安非他命是他的（97年偵字第180號第66- 67頁）；及證人子○○陳述：伊有叫戊○○拿5千元安非他 命給己○○，戊○○事後將5千元交給伊等語相符（96年偵 字第839號卷第154頁、第169頁）。本院斟酌證人子○○、 己○○等人與被告戊○○前無怨隙，並無設詞誣指之必要， 其等證詞又與被告於警詢之自白大致相符，可信度甚高，堪 認被告戊○○確有在上開時地交付安非安命，並收取5千元 價金。至於證人己○○於本院審理時翻異前詞，改稱自始至 終均與子○○聯絡，未透過被告戊○○交易云云，本院斟酌
證人己○○前與被告戊○○為朋友關係，於審判中在被告戊 ○○面前作證，易受情感因素干擾等故，認證人己○○於本 院審理時所述，可信度尚堪存疑，爰不予採信。 ㈣又斟酌證人子○○於警詢及本院審理時供陳：戊○○主動要 求要幫伊販售安非他命，每販售3千元，伊就會給戊○○1千 元或價值1千元的安非他命作為代價等語（96年偵字第839號 卷第156頁、本院卷二第112頁），及證人丁○○如前述證稱 ：係被告戊○○主動問伊要不要買安非他命等情，堪認被告 子○○、戊○○均具有營利之意圖，始會有主動尋找買家， 朋分所得價款、給予酬勞之舉動。
㈤綜上所述，被告戊○○確有於附表一所示之時、地，與子○ ○共同販賣安非他命之事實。本案事證明確，被告戊○○上 開犯行堪以認定。
二、被告壬○○、卯○○均矢口否認有如附表二所示之共同販賣 第二級毒品之犯行，被告壬○○辯稱：編號1-3部分係子○ ○打電話給卯○○問誰有安非他命，卯○○轉告伊後，伊再 拿安非他命給子○○，伊並未收錢，也叫卯○○不要收錢， 錢是卯○○自己收的；編號4部分伊只是和癸○○聊天，卯 ○○在車上等候云云（本院卷一第76頁）；被告卯○○則辯 稱：編號1-3部分，係子○○問伊誰有東西，伊告知壬○○ 後，和壬○○一起開車到交易地點，由伊或壬○○交付安非 他命給子○○，子○○有付錢；編號4部分，伊陪同壬○○ 去跟癸○○交易，由壬○○下車交付安非他命，伊則在車上 等，並留意四周有無他人，以免危險（本院卷一第46頁）云 云。經查：
㈠附表二編號1-3部分：被告卯○○於警詢中陳稱：「我幫子 ○○購買3次安非他命，第1次是在96年11月中旬23時許，子 ○○打電話給我叫我幫他買1千元安非他命，我就打電話給 壬○○要拿1千元安非他命給子○○…壬○○接到我後在車 上拿1小包安非他命給我，我們就前往湖西鄉林投村『鳳凰 殿』前交給子○○，子○○也拿了1千元給我，我在車上把1 千元給壬○○後就離開了…第2次是96年11 月左右，子○○ 打電話給我，說他還要拿1千元之安非他命，我將壬○○行 動電話號碼給子○○，我就打電話給壬○○說子○○等一下 會打電話給你…之後壬○○就開車到我住處接我，壬○○就 在車上拿1小包安非他命給我…子○○開車來，下車後前來 壬○○車旁，我就將1小包安非他命拿給子○○，子○○也 拿1千元給我，我就將1千元給壬○○…第3次於96年11月中 旬，子○○打電話給我，叫我幫他調1千元安非他命…我與 壬○○聯絡後，壬○○開車來我家載我…子○○走到壬○○
車旁，我就將安非他命拿給子○○，子○○也拿1千元給我 ，子○○離開後，我將1千元拿給壬○○…」（96年偵字第 176號卷第21-22頁）；被告壬○○則於警詢時陳述：「子○ ○透過卯○○向我購買3次安非他命，第1次是在96年11月中 旬某日23時許…我開車載卯○○並在車上將1小包安非他命 拿給卯○○，2人開車到湖西鄉林投村『鳳凰殿』前由卯○ ○將安非他命交給子○○，子○○並將1千元交給卯○○， 卯○○再將1千元轉交給我…第2次是隔了2-3天晚上，卯○ ○打電話說子○○要安非他命，我就開車接卯○○到我住處 外巷子等子○○，同時將1小包安非他命拿給卯○○，待子 ○○到達後，一樣由卯○○將安非他命交給子○○，子○○ 並將1千元交給卯○○，再由卯○○將1千元轉交給我…第3 次又隔了2-3天，還是由卯○○打電話給子○○說要買1千元 安非他命，隨後我就開車接卯○○並到我住處外巷子等子○ ○，同時將1小包安非他命拿給卯○○，待子○○到達後， 一樣由卯○○將安非他命交給子○○，子○○並將1千元轉 交給我」（97年偵字第180號卷第45頁）；核與證人子○○ 於警詢時所證述：跟卯○○買過3次安非他命，3次都是購買 價值1千元之安非他命，以行動電話聯絡，卯○○的行動電 話是0000000000號，卯○○的安非他命來源是壬○○等情節 相符（96年偵字第839號卷第152頁及背面、第172-173頁） 。本院斟酌被告壬○○、卯○○接受警詢時均未受刑求，皆 為自由意志之陳述（本院卷一第76頁），且警詢時距案發時 點較近，記憶鮮明，不及為其他考量，又斟酌證人子○○與 被告壬○○、卯○○並無怨隙，無設詞誣指之必要，且子○ ○能明確指出被告2人使用之行動電話門號，可信度甚高， 堪認被告壬○○、卯○○確有在上開時地為交付安非安命， 收取價金之行為。至於被告壬○○、卯○○嗣後又翻異前詞 ，互指係對方收取價金云云，應係事後經利害考量之推詞， 應以其等於警詢所述較符合真實。
㈡附表二編號4部分：被告壬○○於警詢中自陳：因寅○○告 知伊癸○○有吸食安非他命，伊要卯○○打電話問癸○○要 不要買安非他命…96年12月初，伊及卯○○開車將500元之 安非他命拿到癸○○家外面巷子賣給癸○○（97 年偵字第 176號卷第33頁）；被告卯○○亦承認有陪同開車前往交付 安非他命，由伊在車上把風（本院卷一第46頁）；核與證人 癸○○陳稱：壬○○問伊要不要安非他命，聯絡時間地點後 ，由壬○○及卯○○一起開車將安非他命交給伊，過幾天伊 再把錢交給壬○○（96年偵字第180號卷第62-64頁）等語相 符。又被告壬○○、卯○○承認其等於警詢時未受刑求，皆
為自由意志之陳述，且警詢時距案發時點較近，記憶鮮明， 且不及為其他考量，又斟酌證人癸○○與被告壬○○、卯○ ○並無怨隙，無設詞誣指之必要，可信度甚高，堪認被告壬 ○○、卯○○確有在上開時地為交付安非安命，及事後收取 價金之行為。至於被告壬○○嗣後又翻異前詞，辯稱只是下 車和癸○○聊天云云，應係事後卸責之推詞，應以其於警詢 所述較符合真實。
㈢另由被告卯○○於警詢時供陳：伊幫忙子○○調安非他命， 壬○○會免費請伊吸食（96年偵字第839號卷第178頁）；及 被告壬○○接獲買家之需求後，隨即開車搭載卯○○一同交 付安非他命並收取價金等情，堪認被告壬○○、卯○○均具 有營利之意圖，且彼此有犯意聯絡及行為分擔，始會有上述 舉動。
㈣至於被告壬○○辯稱：伊患有精神分裂症，案發期間時有精 神障礙，辨識能力較差，請法院依刑法第19條第1項之規定 減刑云云。本院斟酌被告壬○○於偵查中所陳：96年10月初 起開始吸食安非他命，卯○○介紹伊認識綽號「阿香」之男 子，「阿香」臉上有痘痘（97年偵字第180號卷第6-7頁）， 及其如前所述，於上開期間仍能開車搭載卯○○外出等情觀 之，堪認被告壬○○縱然於案發期間罹有精神分裂症，但人 際往來、日常活動均在合宜範圍，仍具相當現實感，自能辨 識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，並無欠缺或顯著 降低之情形。是故，被告壬○○上開辯解，不足採信。 ㈤綜上所述，被告壬○○、卯○○確有於附表二所示之時、地 ，共同販賣安非他命之事實。本案事證明確，被告壬○○、 卯○○上開犯行堪以認定。
三、被告卯○○承認有接獲壬○○代為購買4千元安非他命之請 求後，於96年11月中旬某日19時許，至澎湖縣馬公市○○路 南海漁人碼頭前，向戊○○、子○○代購安非他命，再轉交 壬○○施用（96年偵字第839號卷一第179-180頁，本院卷一 第46頁），核與證人壬○○證述情節相符（馬警分偵字第 0972260326號卷第7頁、本院卷二第96頁），上開事實，堪 以認定。公訴人雖認被告卯○○此部分行為構成轉讓第二級 毒品罪嫌（起訴書附表二編號4），然本院斟酌此次係證人 壬○○委託被告卯○○幫忙向他人購買，被告卯○○本身則 須向他人接洽，始能取得安非他命；且依證人壬○○所知情 形，僅認識被告卯○○可以幫忙取得安非他命，並無直接向 被告卯○○取得安非他命之意思；被告卯○○主觀上則係基 於幫助證人壬○○施用安非他命之意思，代為洽購，本院爰 認定被告卯○○此次行為，應係構成幫助施用第二級毒品犯
行，而未構成轉讓犯行。
四、被告壬○○承認有如附表三編號1-5（即起訴書附表二編號 6-10）所示之時、地，提供安非他命供友人免費吸食之事實 ，但矢口否認有附表三編號6之犯行，辯稱：當天沒有去庚 ○○的家，也沒有拿安非他命給庚○○，伊一直在睡覺云云 （本院卷一第77-78頁）。經查：
㈠被告壬○○承認有如附表三編號1-5無償提供安非他命供友 人吸食之事實，核與證人卯○○、子○○、庚○○、寅○○ 、辛○○、翁伯溫等人（96年偵字839號卷一第180- 181頁 、第156-157頁、第207-208頁、第242-244頁、第274-276頁 、第260-261頁、第331-332頁，卷二第47-48頁）所證述情 節相符。上開事實，堪以認定。
㈡附表三編號6部分：被告壬○○於警詢時自陳：曾於96年12 月底某日18時許，在寅○○家裡拿價值500元的安非他命給 庚○○，又於97年1月20日18時許，拿價值1千元之安非他命 至庚○○住處予庚○○，庚○○都沒有給錢等語（97年偵字 第180號卷第77-78頁），核與證人庚○○於警詢及本院審理 時所證述：曾於97年1月中旬向壬○○拿價值1千元之安非他 命，由壬○○拿安非他命到伊家裡給伊，沒有付錢等語（96 年偵字第839號卷一第207頁、本院卷二第118-120頁）等情 節相符。且被告壬○○於證人庚○○在本院審理時作證後， 又表示：這兩次確實沒向庚○○收錢，是提供安非他命給庚 ○○一起吸食等語（本院卷二第121頁），堪認被告壬○○ 確於上開時地，無償轉讓安非他命供庚○○施用。 ㈢又公訴人雖認被告壬○○就附表三編號4、6（即起訴書附表 二編號9、11）之事實，均係基於營利意圖所為，均涉犯販 賣第二級毒品罪嫌云云。然查：
⒈按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年台 上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例 意旨可資參照。
⒉被告壬○○於警詢與證人庚○○對質時，承認有交付安付他
命予庚○○，但稱並未收錢，證人庚○○當時亦同意被告壬 ○○之說法（97年偵字第180號卷第77- 78頁）；又證人庚 ○○於本院審理時仍證稱：被告壬○○雖有提到安非他命的 價格，但並非買賣，伊也沒有付錢等語（本院卷二第118-12 0頁）。是故，被告壬○○就附表三編號4、6兩次交付安非 他命予庚○○，應確未收取對價，難認其有營利之意圖。公 訴人既未能舉證被告壬○○向庚○○收取價金，或有何價差 利潤可圖，本院依前開說明，依罪疑惟輕之法理，爰以被告 壬○○係無償轉讓安非他命予庚○○之事實予以認定。 ㈣綜上所述，被告壬○○確有於附表三所示之時、地，無償轉 讓禁藥安非他命之事實。本案事證明確，被告壬○○上開犯 行堪以認定。
五、被告乙○○對於附表四編號1、2、3、5所示之交付安非他命 、收取價金之過程均不爭執（本院卷一第65頁），對於附表 四編號4所示之交付安非他命及附表四編號6、7所示之轉讓 安非他命之事實亦不爭執，但辯稱：附表四編號1、2、3、5 部分，係受子○○之託向他人代購安非他命，並未從中獲取 利潤，應僅構成幫助施用第二級毒品罪名云云。 ㈠附表四編號1、2、3、5部分：被告乙○○及證人子○○於警 詢、偵查中皆承認有上述4次販賣安非他命之事實（97年偵 字第176號第70頁、97年偵字第364號第8-9頁），其等於案 發之初為對質時，均為相同之供述，可信度甚高。被告乙○ ○雖於審理時否認有意圖營利，但被告乙○○自陳：因為後 來子○○嫌安非他命品質不好，所以又請子○○免費吸食（ 即附表四編號4之事實）等語，衡諸常情，被告乙○○與證 人子○○若非買賣關係，證人子○○何以向被告乙○○抱怨 毒品之品質不佳，被告乙○○又何須再提供安非他命以安撫 證人子○○？是故，被告乙○○辯稱無營利意圖云云，無非 事後卸責之詞，不足採信，被告乙○○係基於販賣毒品以營 利之意圖，為上述交付毒品、收取價金之行為，堪以認定。 ㈡附表四編號4、6、7部分：被告乙○○承認有上述轉讓安非 他命之事實（本院卷一第63-64頁），核與證人子○○、卯 ○○證述情節相符（96年偵字第839號卷第357頁、97 年偵 字第180號卷第55頁、第60頁、97年偵字第176號卷第53-54 頁）。是故，被告乙○○上開轉讓禁藥安非他命事實，堪以 認定。
㈢又公訴人雖認被告乙○○就附表四編號6（即起訴書附表三 編號6）之事實，係基於營利意圖所為，涉犯販賣第二級毒 品罪嫌云云。然查：被告乙○○陳稱該部分並未向卯○○收 取價金，核與證人卯○○所述：96年10月中旬某日23時許，
伊第一次向乙○○拿安非他命，有拿1千元要給乙○○，乙 ○○問伊身上還有沒有錢，伊說沒有，乙○○就要伊把錢收 起來等情（97年偵字第180號卷第60頁）相符。是故，被告 乙○○就附表四編號6所為，並未收取對價，難認其有營利 之意圖。公訴人既未能舉證被告乙○○向卯○○收取價金， 或有何價差利潤可圖，本院依前開說明，依罪疑惟輕之法理 ，爰以被告乙○○係無償轉讓安非他命予卯○○之事實予以 認定。
㈣辯護意旨另以：被告乙○○已供出其毒品來源為丑○○，本 件應有毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用云云。 惟按犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6 條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項 、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條固定有明文 ，然上開規定旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持 有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾 濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源 ，以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共犯，而未供出上游之 毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95台上字 第489號、96年度台上字第3849號判決意旨參照）。被告乙 ○○雖供出毒品來源為丑○○，但丑○○均予否認，且經國 防部南部地方軍事法院檢察署以97年毒偵字第63號處分書為 不起訴處分確定，有丑○○之被告前案紀錄表可稽，且本件 迄仍查無因被告乙○○之供詞而破獲毒品來源之情事，即與 上開毒品危害防制條例第17條規定不合，自無由依該規定減 輕其刑。（又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例， 係自公布後6個月始施行，亦即目前尚未施行，是以，本件 仍適用修正前該條例之條次，附此說明）。
㈤綜上所述，被告乙○○確有於附表四所示之時、地，販賣或 無償轉讓安非他命之事實。本案事證明確，被告乙○○上開 犯行堪以認定。
參、論罪科刑部分：
一、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之 第二級毒品；且經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字 第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之 冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第 1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而 轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉 讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓 禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰
之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新台幣70萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒 刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級 毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加 重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之 情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先 適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨 參照），合先說明。
二、核被告戊○○就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪名。被告壬○○、卯○○如附 表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪名。被告卯○○如事實欄二、㈡所為，既為對壬○ ○提供施用毒品犯行之助力，所實施者，尚非構成要件之行 為，應係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之幫助犯。被告壬○○如附表三所為， 並無證據證明其轉讓安非他命之數量達毒品危害防制條例第 8條第6項所定之數量，依前開說明，均係犯藥事法第83 條 第1項之轉讓禁藥罪。被告乙○○如附表四編號1、2、3、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；如附表四編號4、6、7所為，並無證據證明其轉讓安 非他命之數量達毒品危害防制條例第8條第6項所定之數量， 依前開說明，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被 告戊○○與子○○、被告壬○○及卯○○，各就附表一、附 表二所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同 正犯。公訴意旨雖認：被告卯○○就事實欄二㈡部分，係犯 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪名；被告 壬○○就附表三編號4、6部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪名；被告乙○○就附表四編號6 部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪名，均有誤會，已如前述，惟起訴被告卯○○、壬○○、 乙○○上開交付毒品之基本社會事實同一，本院爰均變更起 訴法條予以審理。被告卯○○所犯幫助施用安非他命罪部分 ，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。再被告戊○○ 、卯○○、壬○○、乙○○前均無販售毒品之前科紀錄，而 所犯販賣第二級毒品犯行之法定刑為「無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，本件渠等販 賣之安非他命，數量非鉅，所得非多，與專門販售毒品之大
盤尚難相提並論，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情， 倘科以上開罪名之法定最輕本刑，猶嫌過重，爰就渠等販賣 第二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審 酌被告戊○○、卯○○、壬○○、乙○○等人，明知毒品戕 害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任 意轉讓、販賣或幫助施用，加速毒品流通，戕害國人身心健 康，其等犯罪所得不高，及其等犯後態度等一切情狀，各量 處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑。
三、沒收部分：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文。又共同正犯之犯罪 所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形， 故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶 沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別 重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，有最 高法院95年臺上字第1781號判決要旨及65年度第5次刑庭庭 推總會議決議意旨可資參照。查被告戊○○於附表一所列時 間、地點，與子○○共同販賣第二級毒品安非他命，所得合 計13,000元；被告壬○○、卯○○於附表二所列時間、地點 ，共同販賣第二級毒品安非他命，所得合計3,500元；被告 乙○○販賣第二級毒品安非他命，所得計7,000元等情，已 詳如前述，被告戊○○、子○○及卯○○、壬○○各自共同 販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定連帶 追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償 之；被告乙○○之販賣所得，亦應依上開規定追繳沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之被告壬○○所有之未使用夾鍊袋87個、殘餘安非他命 之夾鍊袋13個、燈泡4個、塑膠吸管12支、玻璃吸管1支、打 火機5個；卯○○所有之夾鍊袋18個，被告壬○○、卯○○ 分別陳稱均係供己施用毒品之物等語。又本件並無事證顯示 上開扣案物品，與被告壬○○、卯○○於本件所犯各該犯行 有關，爰不於本案為沒收之諭知。
㈢扣案之被告壬○○所使用、持以聯繫販賣或轉讓毒品事宜之 門號0000000000號行動電話，係由被告壬○○不知情之配偶 蔡麗婉所申辦；被告卯○○持以聯繫販賣或幫助施用毒品事 實之門號0000000000號行動電話，係由不知情之吳丙五所申 辦；被告戊○○所使用、持以聯繫販賣毒品事宜之00000000
00號行動電話，係不知情之許崑蜂所申辦，共犯子○○所使 用之門號0000000000號行動電話，則係為不知情之歐懿瑩所 申辦，業據被告壬○○供承在卷，並有中華電信股份有限公 司、遠傳電信股份有限公司、威寶電信股份有限公司函覆之 資料可稽（本院卷一第201-202頁、第205- 206頁，本院卷 二第141-142頁）。上開行動電話，皆非被告等人或共犯所 有之物，自無須宣告沒收，一併說明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告壬○○、卯○○於96年12月26日或27日 20時許，在澎湖縣馬公市○○路70巷8號丙○○住處，以1千 元之價格，共同販賣第二級毒品安非他命予丙○○，因認被 告2人均涉有販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書附表二編號8前 段）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應 諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項 、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴人認被告壬○○、卯○○涉有上述共同販賣第二級毒品 犯行，無非以其等於警詢之自白為主要論據。然被告壬○○