臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第143號
原 告 新意向廣告有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林啟瑩律師
被 告 萬錦建設有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳萬發律師
上列當事人間給付承攬報酬等事件，經本院於民國98年6 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有 明文。原告起訴原係基於承攬之損害賠償請求權請求被告應 給付原告新台幣（下同）9,302,217 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民 國97年10月20日本院言詞辯論期日審理中及具狀主張另基於 承攬之報酬請求權追加請求3,051,600 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起算之法定遲延利息（見本院卷㈡第35頁、第37 至第39頁）；並於97年12月29日本院言詞辯論期日審理中及 具狀將上開基於承攬之損害賠償請求被告給付之9,302,217 元減縮其中之3,05 1,600元，故最後之聲明仍為：被告應給 付原告9,302,217 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年利率百分之5 計算之利息（見本院卷㈡第85頁）。經核 原告所為上開訴之變更係屬於聲明之減縮及擴張，且其基礎 事實均屬同一，依上揭法條規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠被告於95年5 月間就坐落桃園縣楊梅鎮○○段0000-0000 、 0000-0000 、0000-0000 等三筆地號土地 (下稱系爭土地) 擬推出「萬鎮－新桃花源」預售屋建案（下稱系爭建案）， 其為銷售此預售屋，遂於95年5 月13日與原告簽訂「廣告企 劃及業務銷售合約書」 (下稱系爭合約書)， 委請原告自95 年5 月13日起至96年5 月31日止承攬業務銷售及廣告銷售事 宜。原告於簽訂系爭銷售合約書後，即依系爭合約書之約定 ，處理業務銷售及廣告銷售事宜，支出費用共計13,322,217
元。又系爭建案之部分基地即系爭136 之105 地號土地早已 於94年7 月11日遭查封登記，被告屢向原告表示將儘速排除 ，但直至97年1 月28日即已逾系爭合約之存續期間後，系爭 土地才經塗銷查封登記，致原告於約定之銷售期間因承購戶 無法辦理移轉登記，致無從銷售上開房地。依系爭合約書第 9 條第2 項約定，於可歸責於被告之重大因素，致原告無法 繼續銷售時，則原告得依第6 條之約定，請求被告給付原告 上開已支付之廣告行銷費用13,322,217元。另因原告業於96 年10月31日以自己對被告所享之上開債權，讓與其中之402 萬元之債權予第三人新賞地產廣告有限公司 (下稱新賞公司 ) ，依民法第297 條規定第1 項規定，原告謹以本訴狀繕本 之送達作為上開債權讓與之通知。故原告對被告所享有之上 開債權共計13,322,217元，扣除已讓與之402 萬元債權部分 ，故原告尚得對被告請求9,302,217 元。嗣後原告又於97年 12月29日本院言詞辯論期日審理中及具狀將上開9,302,217 元減縮其中之3,051,600 元，故此部分原告基於承攬之損害 賠償權請求被告給付之金額為6,250,617 元 (即9,302,217 元－3,051,600 元)。
㈡另依系爭合約第7 條第4 款約定：被告保留10戶給予自行運 用，期限至95年7 月30日止，逾期不論銷售與否，原告得照 簽約價請領服務費，現因上開期限已屆滿，被告仍未將保留 之10戶銷售，故原告得依最低底價計算，請求該保留10戶之 報酬1,752,000 元。
㈢又原告於約定銷售期間內，亦有銷售4 戶建案及土地第1 筆 ，依約另得請求銷售報酬1,299,600 元。 ㈣綜上所述，原告爰依承攬之損害賠償及報酬請求權，提起本 件訴訟等語。並聲明：1.被告應給付原告9,302,217 元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之 利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭合約書係屬承攬契約且兩造係於95年5 月13日簽訂，如 被認定原告有損害賠償請求權，則原告於97年4 月始起訴請 求，亦已超過1 年時效；又原告所追加請求承攬報酬部分， 亦已逾2 年之請求權時效，被告均得因時效消滅而為拒絕給 付之抗辯。
㈡關於原告主張承攬之損害賠償請求權部分：
⒈原告於進行簽約銷售前，即已知悉系爭建案之系爭土地遭他 人假處分尚於爭訟之情，因系爭土地之銷售面積很大，原告 認為僅其中一筆雖有假處分之爭執，係系爭合約書第9 條第 1 項由被告自行解決之情形，而不影響原告之代銷，故原告
仍願與被告簽約及進行銷售，自無原告所稱其已支出廣告費 用後，方知系爭建案之一筆基地遭查封而致其無從銷售房地 之受損之情。再者，依系爭合約書第9 條第1 項之約定，足 認原告已有預知，如有不動產之產權糾紛，應係由被告與購 屋者間自行解決，原告僅係代銷業者，並不會受連累影響， 而與原告無涉，則原告所指本案之假處分限制，縱有因此產 權致生糾葛，亦應依此約定條文解決，而與原告無涉，原告 無從請求被告賠償。
⒉至於原告主張依系爭合約書第9 條第2 項之約定請求損害賠 償，既與同條第1 項前後並列，足認應係指相異於第9 條第 1 項之「不動產產權清楚」以外之其他可歸責被告之重大因 素。而本件原告所指係某一筆地號土地遭到假處分之產權暫 時糾葛之情，僅係第9 條第1 項由被告自行解決之問題，此 與原告無涉，並非同條第2 項所指之「可歸責於甲方（即被 告）之重大因素致乙方（即原告）無法繼續銷售」之情。更 何況，被告遭到假處分係因訴外人陳海尼之不當侵權之舉， 經本訴釐清後，業經撤銷假處分並塗銷查封登記確定，則其 假處分之起因，既係源自訴外人陳海尼之不當，自非屬「可 歸責於被告」所致，不符系爭合約書第9 條第2 項所約定之 意旨，原告以該條項之約定，作為本件起訴之請求權基礎， 乃屬無據。
㈢關於原告主張承攬之報酬請求權部分：
⒈就兩造間關於原告應支付的人事費用、廣告費、原告可請求 之服務費等權利義務之規定，係約定於系爭合約第6 條第1 項、第2 項及第16條，其內容約定系爭建案被告委由原告代 理進行銷售房屋時，銷售所應支出之廣告費、及關於銷售之 水電、電話等一切銷售費用，一律約定由代銷業者即原告全 額支付，被告則無須支付，此為社會上代銷房屋之常態，並 經契約約明在卷。原告則於銷售成交時，始得依系爭合約第 5 條收取依其成交價格所計之服務費，如無成交，則無服務 費可言。原告對於保留10戶給與被告自行銷售部分，竟主張 縱使無成交而銷售金額為零，亦有服務費可收取，實屬誤解 ，故原告請求保留10戶之承攬報酬，即屬無理。 ⒉至於原告請求銷售4 戶建案及土地第1 筆之報酬1,299,600 元之部分，被告僅承認原告有銷售其中給訴外人楊淑燕1 戶 房屋及訴外人陳相甫1 筆土地之事實，而此部分原告得請求 之銷售報酬，總計為564,000 元（計算式：《4,600,000 ＋ 9,500,000 》×4 ％＝564,000 。但因原告已主張將其債權 額讓與402 萬予訴外人新賞公司，足見原告於本件得請求之 報酬564,000 元，尚不足其已讓與之402 萬元，故本件原告
已無任何債權可資向被告請求等語，資為抗辯。並聲明：⑴ 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告 願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於95年5 月間，為銷售被告推出之系爭建案預售屋，遂 於95年5 月13日與原告簽訂系爭合約書，委請原告自95年5 月13日起至96年5 月31日止承攬銷售及廣告銷售事宜。 ㈡系爭建案之基地其中一筆即系爭136-105 地號土地於94年7 月11日遭查封登記，原告於訂約時已知情（見本院98年5 月 25日言詞辯論筆錄，本院卷（二）第235 頁），直至97年1 月28日，系爭土地才經塗銷查封登記。
四、本件之爭點：
㈠原告之損害賠償及報酬請求權是否已罹於時效消滅？ ㈡關於原告主張承攬之損害賠償請求權部分：
系爭136-105 地號土地遭查封，是否為系爭合約書第9 條第 2 項之約定：「倘可歸責於甲方（即被告）之重大因素，致 乙方（即原告）無法繼續銷售」之情形？
㈢關於原告主張承攬之報酬請求權部分：
⒈原告是否得請求其已銷售部分之服務費共計1,299,600元？ ⒉原告是否得依系爭合約第7 條第4 項，請求被告保留10 戶 之服務費共計1,752,000 元？
五、本院之判斷：
㈠關於原告主張承攬之損害賠償請求權部分：
1.原告之損害賠償請求權是否已罹於時效消滅？ 原告主張依系爭合約書第9 條第2 項之規定，請求被告賠償 其已支付之廣告行銷費用，惟兩造間關於原告應支付的廣告 費，雙方於系爭合約書第6 條第1 項已約定由原告自行全額 支付，且此為社會上代銷房屋之常態，故系爭合約書第9 條 第2 項規定之性質，應係在請求「已支出費用」之「損害賠 償」。按「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原 因發生後，一年間不行使而消滅。」，民法第514 條第2 項 定有明文。又「民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行 使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權 之狀態而言。」（最高法院63年台上字第1885號判例可資參 照）。查系爭合約書約定原告之銷售期間為95年5 月5 日起 至96年5 月31日止，有系爭合約書附卷可稽（見本院卷㈠第 8 頁），而原告主張之損害賠償請求係因系爭建案之系爭13 6 之105 地號土地遭查封而致無法銷售，而系爭土地於兩造 簽約時已遭查封，且為原告所知悉之事實，亦經其自認在卷 （見本院98年5 月25日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第235 頁）
，則其應於開始銷售時即可知該無法銷售之情形存在，且其 亦自承95年11月間已有訂戶因基地遭查封而至現場抗議（見 原告97年10月20日民事準備續狀，本院卷㈡第38頁），則其 得請求損害賠償之時期應為其開始為銷售行為時，即得確定 原告有損害發生時起算。被告已為時效抗辯，而上開銷售期 間於95年5 月5 日開始，迄至原告於97年4 月18日提起本件 訴訟，早已逾1 年時效期間，即使以原告所稱之有訂戶抗議 時起算，亦為相同結論，故原告之損害賠償請求權部分，應 已罹於時效消滅。
⒉縱認原告之損害賠償請求權尚未罹於時效消滅，則系爭建案 基地遭查封，是否為系爭合約書第9 條第2 項之約定：「倘 可歸責於甲方（即被告）之重大因素，致乙方（即原告）無 法繼續銷售」之情形？
原告主張依系爭合約書第9 條2 項規定，請求費用返還之損 害賠償，尚須具備「可歸責於被告之重大因素」之要件始可 。經查，系爭建案之系爭136 之105 地號土地遭查封之事實 ，原告於訂約時即已知悉，已於上述，卻仍與被告訂立系爭 建案之銷售合約，應係已經其專業評估後所為之決定，則應 由其自行承擔評估錯誤之風險，倘其事前已知查封事實，卻 仍得據該事實而主張費用返還或損害賠償，顯將所有營業之 風險獨由被告承擔，殊與常情不符，且其權利之行使亦與誠 實信用之原則有違。復依證人丙○○於本院證稱「…是在九 十五年九月或十月間，我們銷售了四個月時，突然有一天要 進入我們要銷售的社區○○○○○路，即楊湖路路口被貨櫃 車擋住了（法官命當庭繪圖附卷），我們才知道。開貨櫃車 的人說他是地主委託他來堵住路口的，說地主和建商還有土 地的糾紛，就不讓我們過去，從此貨櫃車就沒有離開過了， 我們都是從773 巷進出社區。」等語（見本院98年5 月25日 言詞辯論筆錄，本院卷㈡第236 頁），可知系爭建案出入口 受阻而無法通行，係有第三人抗議而堵住路口，阻礙社區道 路之通行，亦難認為係可歸責於被告之重大事由。因此，原 告主張系爭建案之系爭136 之105 地號土地遭查封之事實， 為可歸責於被告之重大因素，亦不可採。綜上所述，原告此 部分主張基於承攬之損害賠償權請求被告給付6,250, 617元 ，即屬無據，應予駁回。
㈡關於原告主張承攬之報酬請求權部分：
1.原告之報酬請求權是否已罹於時效消滅？
原告請求其已銷售部分之服務費共計1,299,600 元及請求保 留10戶之服務費共計1,752,000 元，核其性質均應屬承攬報 酬之請求，被告雖就此為時效之抗辯，惟按承攬人之報酬及
其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅；而消滅時效，自請 求權可行使時起算，民法第127 條第7 款、第128 條分別定 有明文，是關於本件承攬報酬之請求，自應適用2 年之短期 時效。查原告主張系爭合約書第7 條被告保留10戶之報酬部 分，時效中斷之時點應為原告請求時，本件原告於本院第一 次言詞辯論期日即97年5 月28日時已為追加請求報酬之主張 （見本院該言詞辯論筆錄，本院卷㈠第515 頁），即應以該 日為時效中斷之時點。依系爭合約書第5 條關於服務費之請 求規定，原告最早得請求服務費之時期，係於收受買方定金 次月20日（見系爭合約書第5 條第2 款，本院卷㈠第9 頁） ，且原告主張不論銷售與否皆得請求，則該服務費得請求之 時點即為上開保留戶之保留期限屆之次月20日。依該條文所 載保留期限至95年7 月30日（見本院卷㈠第11頁），則自該 日次月20日即同年8 月20日起算至本件原告追加請求時即97 年5 月28日，尚未罹於時效。又原告另求其已售出部分之服 務費部分，依同理，應以其售出時之次月20日為得請求服務 費之時點，查其所主張售出建案最早係於95年8 月20日（見 本院卷㈡第39頁），於同年9 月20日始得請求第1 筆服務費 ，距上開追加起訴時點，亦未逾2 年，是被告辯稱原告關於 承攬報酬之請求權已因未於2 年內未行使，而罹於時效消滅 云云，尚非可採。
2.原告是否得請求其已銷售部分之服務費共計1,299,600元？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不能舉証，以 証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 擧証，或其所舉証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高 法院亦著有17年上字第917 號判例。原告主張其已就系爭建 案銷售4戶及土地1筆，惟被告僅承認其中訴外人楊淑燕及陳 相甫所購買之2筆買賣事實及金額，其餘3筆皆否認之（見本 院98年6 月24日言詞辯論筆錄，見本院卷㈡第244 頁反面） ，依上開意旨，應由原告就該3 筆銷售事實為舉證。其雖主 張應由被告提出該3 筆買賣契約書，惟本院不論依民事訴訟 法第342 條或第343 條規定命被告提出文書之前提，皆須該 文書確實存在且為被告所執，被告既主張該買賣不存在，則 除原告另行證明買賣契約存在，而書證並為被告所持有外， 本院無從要求被告提出其認為不存在之文書。綜上，原告主 張訴外人楊淑燕及陳相甫所購買之2 筆不動產部分之報酬， 既為被告所自認，即應准許；至於其餘3 筆房屋買賣之報酬 原告既無法提出相關資料以證明買賣存在，是其空言主張，
即屬無據，應予駁回。
3.原告是否得依系爭合約書第7 條第4 項，請求被告保留10戶 之服務費共計1,752,000 元？
按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失其真意，最高法院96年台上字第2631號民事判 決可資參照。查原告主張保留10戶之報酬，係依據系爭合約 書第7 條第4 款之規定：「甲方（被告）保留10戶，給于自 行運用，乙方（原告）不得請領服務費，但期限至民國九十 五年七月三十日止，逾期甲方得留戶數，不管銷售於否，乙 方照簽約價請領服務費。」，倘如原告所稱不論銷售與否， 其均可請求服務費云云，則無法期待原告將會為銷售該10戶 之行為，被告與之訂定該約款則無任何益處及保障，並將造 成原告無須付出任何代價即得獲得報酬之不合理情形。故其 約定意旨應僅在使被告於特定其間有權保留10戶供自行運用 ，於期限過後，不論銷售如何，被告皆須將未售出之保留戶 提供給原告銷售，如果原告有成交而與客戶簽約，則按照與 買方之「簽約價」，向被告請領服務費，此從所示保留期間 自簽約時起僅有不到3 個月時間，亦可推知。如此解釋，始 符合上開解釋契約之原則，原告此部分之主張，即屬無據， 應予駁回。
㈢綜上所述，原告僅得請求給付被告自認之2 筆銷售報酬，總 計564,000元（計算式：《4,600,000＋9,500,000》×4％＝ 564,000 ，計算依據見本院卷㈡第39頁）。又原告起訴時主 張其已將對被告所享之上開債權，讓與402 萬元之債權予訴 外人新賞公司，已據其提出債權轉讓契約書影本在卷可稽， 其並依民法第297 條規定第1 項規定，以本訴狀繕本之送達 作為上開債權讓與之通知，被告亦據此為拒絕給付之抗辯， 故本件債權讓與對被告亦已生效，而上開債權讓與契約書僅 載明讓予原告對於被告之債權，並未指明係讓與何種類之債 （例如損害賠償之債或報酬債權），故被告抗辯上開報酬債 權應已轉讓與債權受讓人，原告對被告已無任何權利存在等 語，應屬可採，即原告不得再向被告請求給付此部分564,00 0 元之銷售報酬。
六、從而，原告請求被告給付承攬報酬、支出費用之損害賠償共 計9,302,217 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受
敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決 結果已不生影響，爰不再逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日 民事第二庭 法 官 黃漢權
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 16 日 書記官 郭玉芬
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