臺灣板橋地方法院民事判決 97年度簡上字第197號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 郭令立律師
陳明暉律師
被 上訴人 甲○○
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民
國97年6 月12日本院板橋簡易庭96年度板簡字第11325 號第一審
判決提起上訴，經本院於98年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就如附表編號一、二、三所示本票對上訴人之本票債權本金超過新臺幣壹佰貳拾壹萬陸仟壹佰陸拾元部分不存在。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人於民國83年間與從事土地開發業務之上訴人結識後 ，常向上訴人聲稱遭其夫陳文秀（嗣改名為陳東宜）施暴、 工作不順等語，以博取上訴人之同情及信任，進而遊說上訴 人委託其買賣股票，上訴人不疑有他，遂委託被上訴人全權 處理股票買賣事務，詎料，上訴人所投入之資本，竟付之一 炬，然上訴人卻未曾對被上訴人有任何怨懟，嗣被上訴人又 要求上訴人簽發付款人為合作金庫商業銀行之支票借予其夫 使用，之後亦未返還票款，迨至96年間，上訴人之經濟每況 愈下，遂向被上訴人追討上開款項，原本避不見面之被上訴 人，竟於96年8 月29日假藉欲返還欠款為由，夥同不詳人士 強押上訴人至門牌號碼臺北市○○路142 號海水海產店，脅 迫上訴人簽發如附表編號1 、2 、3 所示本票，並持向本院 聲請核發96年度票字第10823 號民事裁定，然而，上訴人並 非出於自由意思而簽發前揭3 紙本票，自得依民法第92條第 1 項前段規定撤銷該發票行為及轉讓各該票據之意思表示， 爰請求確認被上訴人就如附表編號1 、2 、3 所示本票對上 訴人之本票債權不存在，並依民法第179 條規定請求被上訴 人返還各該本票。
㈡又上訴人前因需款恐急，曾於96年1 月30日向被上訴人借款 ，並簽發如附表編號4 、5 所示本票及另紙面額新臺幣（下 同）10,000元之本票交予被上訴人，惟被上訴人僅交付10,0
00元予上訴人，其餘65,000元迄未交付，而上訴人已於5 日 後返還所借之10,000元，詎被上訴人竟拒絕交還如附表編號 4 、5 所示本票，並持向本院聲請核發96年度票字第11686 號民事裁定，爰請求確認被上訴人就如附表編號4 、5 所示 本票對上訴人之本票債權不存在，並依民法第179 條規定請 求被上訴人返還各該本票。
㈢對被上訴人抗辯所為之陳述：
⒈依蔣興台於其與被上訴人所涉恐嚇等刑事案件調查時陳稱 ：「當初乙○○是自己開車到海產店，而當時乙○○與甲 ○○在吵吵鬧鬧．．．隔壁桌有5 至6 人聽到他們在吵吵 鬧鬧的」等語，已明確指出兩造當時確有齟齬。而證人即 海水海產店負責人嚴海水及外場員工陳忠正卻證稱：「當 日並無印象有人吵鬧、爭執之聲，亦無向其求救或持利剪 揮舞」等情，則其2 人於事發當時是否在場親眼目睹事件 之經過，顯非無疑，其等證言即不足作為被上訴人有利之 認定。又被上訴人於警詢時雖陳：「（問：你有無於96年 8 月29日18時許，與乙○○相約在臺北市○○區○○路與 信義路口準備協商債務？當時乙○○有無前往？你當時與 何人一同前往？）．．．我當時是跟蔣興台一起去的，當 天我與他約見面是核對他的還款紀錄，而不是要協商債務 」、「（問：你何時離開海產店？與何人一起離開？）對 完帳我與蔣興台一起先離開海產店．．．」等語，然比對 蔣興台於警詢時所稱：「（問：當時你與何人一起前往松 德路與信義路口？與乙○○見面後又前往何處？）我自己 開車去的，去一家海產店吃飯與協商債務」、「（問：你 有強押乙○○至臺北市○○區○○路142 號之海水海產店 ？）是乙○○與甲○○先去海產店吃飯，吃到一半之後我 才去的」等語，2 人供述迥異，且有諸多矛盾，但臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官竟依前述蔣興台及嚴海水、陳忠 正之證詞，逕為被上訴人有利之認定而以96年度偵字第24 137 號對被上訴人處分不起訴，顯有瑕疵，亦不得作為有 利於被上訴人之判斷。
⒉上訴人未曾負欠被上訴人任何債務，茲分述如下： ①上訴人未曾簽署關於投資鶯歌房地產借款1,300,000 元 之借據，亦未曾向被上訴人借款1,300,000 元，依民事 訴訟法第357 條、第277 條規定，被上訴人自應先就該 文書之真正，暨其已交付借款1,300,000 元予上訴人之 事實舉證。又上開借據縱係上訴人所簽署，然上訴人早 已將基隆美之國房屋1/3 之權利讓渡予被上訴人以抵償 該紙借據所載之剩餘欠款800,000 元，則被上訴人就此
筆借貸之債權即因而消滅。
②上訴人未曾簽署被上訴人提出之225,333 元收據，被上 訴人自應舉證證明該文書為真正。而基隆美之國房屋係 上訴人及訴外人張月汝、連錦霞於82年6 月間簽署合約 書共同出資購買，當時3 方約定投資該屋所應支出之費 用（含工程款、貸款、水電雜支、銷售費用等支出）均 由3 人平均分擔，並以張月汝為登記名義人，嗣上訴人 已將對該屋所享有之1/3 權利讓與被上訴人，此後每月 應繳貸款利息及尾款即應由被上訴人承受、支付，被上 訴人亦按月將應付之利息及尾款透過連錦霞交予張月汝 統籌辦理，是該房屋於讓渡後所生之債務，即與上訴人 無涉。
③關於小額借款部分：
⑴上訴人未曾向被上訴人小額借款，而上訴人開設之合 作金庫商業銀行南京東路分行支票存款帳戶，縱自85 年至95年間陸續收到被上訴人匯入合計664,928 元之 款項，諒係被上訴人及其夫陳文秀向上訴人借取該帳 戶之支票使用後，為返還票款予上訴人所存入，並非 上訴人向其借款。
⑵如附件對帳單編號4-1 至4-7 、4-14、4-15、4-17、 4-21、4-26、5-1 至5-14所示款項，其轉出之帳戶均 係被上訴人之夫陳文秀所開設，不能證明各該筆款項 確係由被上訴人出借予上訴人。
⑶被上訴人雖主張其於86年6 月4 日電匯至上訴人所開 設000000000000號合作金庫商業銀行南京東路分行帳 戶之50,000元等情，但上開帳戶之交易明細中並無此 筆匯款資料，即不能認定係上訴人之借款。
⑷000-0000000000、000-00000000000 號國泰世華商業 銀行帳戶均係被上訴人所開設，且該存款帳戶自89年 至91年間陸續由陳文秀開設之000-00000000000 號台 北銀行南港分行帳戶轉入合計714,102 元部分（即如 附件對帳單編號5-1 至5-14），亦均係被上訴人叫上 訴人為其操作股票所需之交割款，且該股票之交易帳 戶及其交割款進出之存款帳戶存摺、印章均在被上訴 人手中，上訴人未曾領出任何交割款或股票，即無從 認定上開款項係上訴人向被上訴人借取。
⑸關於92年9 月2 日由000-00000000000 號台北銀行南 港分行帳戶匯入000-00000000000 號帳戶之4,000 元 、93年1 月17日由同一帳戶匯入000-0000000000號帳 戶之8,862 元部分，各該解款帳戶均係陳文秀所開設
，收款帳戶亦非上訴人開設，即不能證明被上訴人曾 為上訴人代墊該筆上課費用。
⑹關於93年2 月23日、同年月24日由000-00000000000 號台北銀行南港分行帳戶分別匯入000-00000000000 號國泰世華商業銀行帳戶之30,000元及23,000元部分 ，因其轉出之帳戶係陳文秀所開設，且上訴人縱曾與 被上訴人投資買賣股票，亦均係以現金交付予被上訴 人，即無從認定上開款項係上訴人向被上訴人借取。 ⑺關於92年3 月12日、92年7 月16日、92年10月17日、 93年6 月23日自000-00000000000 號台北銀行南港分 行帳戶分別提領現金10,000元、20,000元、5,000 元 、10,000 元，以及93年7 月18日自000-00000000000 號帳戶提領現金20,000元，均無法證明被上訴人確已 交付各該筆提款予上訴人。
⑻依被上訴人提出之郵政劃撥儲金存款收據所示，85年 11月20日劃撥之30,000元，其劃撥帳戶00000000號之 戶名係臺北縣政府警察局，且不能證明係何人繳納， 即無從認定係被上訴人為上訴人代繳。
⑼上訴人雖曾委由被上訴人代繳罰鍰，但並非被上訴人 主張之11筆罰鍰，且依交通部公路總局臺北區監理所 97年1 月23日北監自字第0976001866號函所示，上開 11筆罰鍰之相關資料均已銷燬，即無從認定被上訴人 於90年8 月2 日提領之現金10,800元，係代上訴人臨 櫃繳納。
⑽上訴人開設之板信商業銀行民族分行存款帳戶，於89 年2 月1 日、同年3 月24日、同年4 月5 日及同年6 月21日固有收到被上訴人主張之匯款，其另主張如附 件對帳單編號26-1至29-1、5-1 所示款項亦確曾轉帳 予上訴人，然其匯費及轉帳之手續費不應上訴人負擔 。
④關於股票融資斷頭追償股款部分：
⑴上訴人對於投資股票本係一竅不通，之所以投入股巿 ，全因被上訴人之遊說，且被上訴人提出之信用交易 擔保品處分明細、融資現金償還申請書均係其自己之 名義，無法證明該股票帳戶係借予上訴人使用。是以 被上訴人辯稱上訴人代其操作失利，遭證券公司通知 融資斷頭而被追償股款239,293 元等語，顯係臨訟杜 撰之詞。
⑵證人張君鳳在被上訴人所提充滿暗示性誘導之電話通 聯錄音中，並未明確指稱為被上訴人操作股票之人即
係上訴人，且稱其均係接受被上訴人本人指示下單買 賣股票等語，是以上訴人縱曾於89年間代被上訴人操 作買進股票，如未能證明兩造間有操作失利應由上訴 人償還之約定，仍應由曾經使用該股票帳戶交易之被 上訴人自負融資斷頭之損失。
二、被上訴人於原審則抗辯：
㈠如附表編號1 、2 、3 所示本票係上訴人於96年8 月初在其 車上交予被上訴人，嗣因上訴人賴債，雙方始於96年8 月29 日約至海水海產店對帳，並非在店內強迫上訴人簽具；且上 訴人對被上訴人提出恐嚇等刑事告訴，業經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官以96年度偵字第24137 號為不起訴處分在案 ，是上訴人主張被上訴人強押其至海產店，脅迫其簽發如附 表編號1 、2 、3 所示本票等情，均非事實，其就此所為主 張，自應依民事訴訟法第277 條規定舉證。
㈡如附表編號4 、5 所示本票係上訴人為支付保險費，向被上 訴人借得現款65,000元後，於96年1 月30日簽發交付被上訴 人，而上訴人所指面額10,000元之本票係其另向被上訴人借 取10,000元所簽發，與上開2 紙本票無關。 ㈢上訴人確有積欠被上訴人如附件對帳單所示總額3,500,924 元之債務未還：
⒈鶯歌空殼房屋借款部分：
①上訴人於83年6 月間以投資鶯歌房地產為由，向被上訴 人借款1,300,000 元，已清償500,000 元，尚欠800,00 0 元未還，為此乃簽立借據1 紙予被上訴人為憑。 ②1,300,000 元借據係由上訴人親筆簽名、捺印，關於簽 名部分，比對上訴人自認其所簽發之本票上簽名字跡即 可明暸。且上訴人於被上訴人提出之雙方談話錄音中稱 ：「張：問題是這是我的血汗錢，你要還我。連：ｏｋ 。張：ｏｋ是什麼時候。連：一定會，一定要。張：一 定要怎樣？連：一定要還。張：還誰？連：還甲○○。 」等語，即已承認欠錢，否則何需簽發如附表所示本票 予被上訴人，併主張曾將基隆美之國房屋1/3 權利讓與 被上訴人？
⒉代墊基隆美之國房屋之工程尾款及貸款本息部分： ①上訴人於83年12月間央請被上訴人代墊基隆美之國房屋 之工程尾款225,333 元，復於83年至87年間要求被上訴 人代墊上開房屋1/3 權利應繳之貸款本息約400,000 元 ，並匯款至連錦霞開設之合作金庫商業銀行西門分行帳 戶內，此亦經上訴人簽署收據予被上訴人為憑。 ②上訴人並未將其就基隆美之國房屋1/3 之權利讓與被上
訴人，且該房屋先前係登記在張月汝名下，嗣後出售亦 未均分利潤予被上訴人，上訴人卻主張其已讓渡該房屋 之權利1/3 予被上訴人等語，自應負舉證責任。 ⒊小額借款部分：
①上訴人自85年起至95年止，陸續以私人週轉為由向上訴 人小額借款共1,836,298 元。
②被上訴人之夫陳文秀僅曾向上訴人借用其開設之帳號00 00-00000000000號合作金庫商業銀行南京東路分行支票 存款帳戶，發票日為85年10月31日、87年10月6 日、88 年10月31日、90年4 月30日、91年10月31日、92年4 月 7 日、92年10月7 日，面額為27,265元、27,265元、27 ,265元、23,000元、23,000元、23,000元、23,000元， 支票號碼為0000000 號、0000000 號、0000000 號、00 00000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號等7 紙支票，未曾借用該帳戶之其他支票或上訴人另開設之 帳號000-000000000000號板信商業銀行民族分行帳戶支 票。且上開7 紙支票之票款，已以陳文秀或被上訴人之 名義匯款或轉帳存入上訴人開設之0000-00000000000號 合作金庫商業銀行南京東路分行支票存款帳戶內，與本 件被上訴人主張之各筆小額借款並未重複。
③被上訴人於92年7 月16日提領之現金20,000元，確已交 予上訴人。又被上訴人於85年11月20日劃撥之30,000元 ，則係依上訴人之指示存入00000000號帳戶。 ④上訴人迄未償還被上訴人主張之各筆小額借款，暨被上 訴人代其墊繳11筆交通違規罰鍰合計10,800元，否則怎 會遲未索還被上訴人代為繳款之憑證。
⑤兩造前約定上訴人操作股票結果如有賺錢，雙方均分， 若賠錢則全由上訴人負擔，嗣被上訴人自89年起至91年 止即委託上訴人利用其在大信綜合證券股份有限公司館 前分公司（下稱大信證券公司）開設之股票交易帳戶融 資買賣股票，其間，自89年1 月18日起至91年9 月4 日 止由台北銀行南港分行帳戶先後轉帳存入被上訴人所開 設000-0000000000號及000-00000000000 號國泰世華商 業銀行營業部帳戶內之714,020 元，係應上訴人要求， 始為其代墊股款。迨89年發生融資斷頭虧損後，被上訴 人本想停止委託上訴人操作，但經當時無業之上訴人不 斷要求給予機會，又不斷騷擾，始讓其繼續操作。 ⒋股票融資斷頭追償股款部分：
①上訴人於86年間以代持股票為由遊說被上訴人提供設在 大信證券公司之股票交易帳戶供其買賣股票，嗣因操作
失利而遭證券公司通知融資斷頭，被上訴人不得已以現 金償還不足之股款共239,293 元。
②證人張君鳳稱被上訴人在大信證券公司開設之股票交易 帳戶僅由被上訴人下單之證詞有誤，蓋被上訴人曾向張 君鳳稱將委由上訴人代為操作股票，嗣因上訴人融資虧 損甚鉅，乃要求張君鳳不要再讓上訴人下單。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄，㈡確認被上訴人就如附表所示本票對上訴 人之本票債權不存在，被上訴人應將如附表所示本票返還上 訴人，被上訴人則聲明：上訴駁回。兩造上訴及答辯理由如 下：
㈠上訴人提起上訴，除引用原審之陳述外，補陳略以： ⒈關於基隆美之國房屋部分：原審一方面認定「被上訴人因 受讓上訴人就美之國房屋1/3 權利，始按期繳納上述貸款 本息，即係承繼上訴人依合約書所享地位應盡之繳款義務 ，自不能認係業以脫離契約關係之上訴人向其借貸」，且 認定「上訴人讓與被上訴人抵債之其就美之國房屋1/3 權 利，其折計之價值已涵括被上訴人先前墊借之225,333 元 工程尾款」，則被上訴人本於其承繼合約地位所應繳之尾 款，自不得認係上訴人向其借貸，尤其原審業已認定此部 分在權利讓與時已涵括在內，被上訴人要無再以墊款為由 重複要求上訴人還款之理，故原審認被上訴人就此部分尚 得向上訴人請求返還225,333 元，亦有違誤。 ⒉關於小額借款部分：
①原審認定上訴人積欠被上訴人小額借款948,979 元，係 以上訴人於原審97年2 月20日言詞辯論時明白承認其轉 帳、匯款係向被上訴人借貸等語為據，然而，上訴人當 日係陳明：「自動櫃員機交易明細表、匯款單、轉帳交 易記錄上面的錢有匯進我的帳戶，這些錢是因為被告跟 我借合作金庫的支票，就是幫我軋借支票的票款，全部 都是」、「（問：被告把錢匯進合作金庫南京分行另外 一個帳戶，是要還什麼錢？）也是有一小部分要軋票款 ，其他部分是跟被告資金往來，有些事後我有還她，這 部分不是借款．．．」等語，顯見上訴人並無所謂自承 轉帳、匯款都是向被上訴人借款之情事，況上訴人開設 之合作金庫商業銀行南京東路分行帳戶與本案有關之入 帳金額不大，原審法院誤認上訴人自承借貸，自屬疏誤 。
②原審認定之小額借款965,444 元，有一部分是上訴人向 被上訴人借款之款項，但上訴人已經以現金返還被上訴
人，有一部分則是被上訴人返還先前向上訴人借調之款 項，例如被上訴人曾向上訴人借票繳納南山人壽保險費 ，其中發票日為91年10月22日、面額為28,452元之支票 即係上訴人屆期前以現金存入，但因時間久遠，上訴人 已無法區分每一筆匯款之原因，且當時上訴人多以現金 還款予被上訴人，被上訴人現竟全盤否認，對上訴人顯 失公平，實非可採。
⒊縱原審判決認定被上訴人對上訴人就如附表編號1 、2 、 3 所示本票有1,244,312 元債權存在屬實，惟上開3 紙本 票面額達1,500,000 元，則就超過1,244,312 元部分，上 訴人請求確認債權不存在，於法應屬有據，原審率為駁回 上訴人之訴之判決，自有違誤。
㈡被上訴人除引用原審之陳述外，補陳略以：
⒈原審認定上訴人已轉讓其就基隆美之國房屋所擁有之1/3 權利以抵償借款債務，惟被上訴人曾向臺北縣中和巿調解 委員會就基隆美之國房屋之利潤分配一事聲請調解，張月 汝竟告以不認識被上訴人，且上訴人並無告知上開美之國 房屋1/3 權利抵償債務之事，顯見上訴人根本無轉讓前揭 權利之真意，自不發生抵償債務之效力。
⒉被上訴人只向上訴人借支票，並非借票款，其向上訴人借 用之支票均係其以現金匯入上訴人之支票存款帳戶方得兌 現，故其向上訴人借用支票與上訴人向其小額借款並不相 干。又南山人壽保險股份有限公司97年11月21日（97）南 壽保字第225 號函所附續期保費查詢回函明細表內，只有 2 紙係以被上訴人向上訴人借用之支票支付保險費，而其 中1 紙係被上訴人於91年10月21日以現金存入支票存款帳 戶，此張票款雖無憑證，但非表示此張票款係由上訴人繳 納。
四、本院之判斷
㈠上訴人主張其曾簽發如附表編號1 至5 所示本票交予被上訴 人，並由被上訴人持向本院聲請核發96年度票字第10823 號 、96年度票字第11686 號民事裁定等情，為被上訴人所不爭 執，並有上訴人於原審提出之上開本票5 紙及民事裁定2 件 等影本附卷可稽（見原審卷第6 頁、第14至15頁），自堪信 為真實。惟被上訴人就各該票據所示債權之存否既有爭執， 則上訴人為解決其被追償之危險而提起本件訴訟，自有即受 確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就 其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上 字第2012號判例意旨參照）。上訴人主張其簽發如附表編號
1 、2 、3 所示本票係遭被上訴人夥同不詳人士脅迫所為， 乃依民法第92條第1 項前段規定撤銷其所為之發票行為及轉 讓各該票據之意思表示等語，被上訴人則否認有前述脅迫之 情事，上訴人即應就其遭脅迫之事實負舉證責任。經查： ⒈上訴人主張其係於96年8 月29日遭被上訴人夥同不詳人士 強押至門牌號碼臺北巿松山路142 號海水海產店內，並脅 迫其簽發如附表編號1 、2 、3 所示本票等語，然上訴人 於原審即陳明其簽發上開本票時，海水海產店內還有員工 及老闆娘在場等情無訛（見原審卷第191 頁），而證人即 海產店負責人嚴海水及員工陳正忠於臺灣臺北地方法院96 年度偵字第24137 號恐嚇等刑事案件調查時均證稱當日上 訴人等人僅在店內吃飯談事，未有爭執或強簽本票之情形 等語明確（見原審卷第256 頁），且在場證人蔣興台亦於 上開刑事案件調查時證述當日並無任何脅迫上訴人簽發本 票之情事等語綦詳（見原審卷第320 至321 頁），此外， 復未據上訴人提出足認被上訴人或其同夥施用暴力、脅迫 之其他證據供本院審酌，自難謂上訴人簽發並交付如附表 編號1 、2 、3 所示本票係遭被上訴人或其同夥脅迫所為 。
⒉至上訴人雖質疑蔣興台已陳明兩造在海水海產店內有口角 爭執等情，但證人嚴海水及陳忠正卻證述當日並無印象有 人吵鬧爭執，其等顯未在場目睹事件之經過等語，然而， 海水海產店係位於生意鼎盛之臺北市松山區夜市內，此為 公眾週知之事實，且上訴人簽發上開本票時，海水海產店 內非僅兩造這桌之客人一節，亦據蔣興台於上開刑事案件 調查時供陳無訛（見原審卷第320 頁），則苟非有人鬧場 、鬥毆等擾及營業之脫序行為引起特別注意，總管店內全 盤事務之負責人嚴海水及負責點送菜餚之外場服務員陳正 忠，未能猶如在座之蔣興台聆清兩造間之每句口語爭執， 乃屬正常，自無從以證人嚴海水及陳忠正證稱其等未聽到 爭吵一節，即否定其等前述證詞之可信性，甚或推論其等 不在場或全未見聞被上訴人在座之情形。
⒊上訴人另指被上訴人與蔣興台於上開刑事案件調查時所述 情節迥異，且有諸多矛盾，顯不足採信等語，惟質之被上 訴人與蔣興台於該刑事案件調查時所述（見原審卷319 至 323 頁），僅關於其等如何前往海水海產店之細節有所出 入，但就協商債務及簽發本票之過程均陳述一致，實難逕 以上開枝微末節之差異，即謂蔣興台於該刑事案件之證詞 不實。
⒋從而，上訴人既未能舉證證明其簽發並交付如附表編號1
、2 、3 所示本票係遭脅迫而為，則其依民法第92條第1 項前段規定，主張撤銷該發票行為及轉讓票據之意思表示 ，自屬無據。
㈢復按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或 執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非 不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票 據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基 礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關 係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院81年度臺上字第 879 號及87年度臺上字第1601號判決意旨參照）。又按性屬 要物契約之消費借貸係因貸與物之交付而成立，因清償、扺 銷、混同、免除而消滅，則關於消費借貸債權存否之爭執， 主張債權存在之貸與人，應就交付借款及消費借貸意思表示 合致之權利發生要件事實舉證，主張債務已因清償或其他原 因而消滅之借用人，自應就權利消滅之事實舉證。本件被上 訴人抗辯上訴人簽發交付如附表所示本票係為借款之擔保等 語，上訴人則否認其曾向被上訴人借款或主張已為清償等語 ，是被上訴人自應其已交付借款及消費借貸意思表示合致之 事實負舉證責任，而上訴人即應就其已清償借款債務之事實 負舉證之責。茲就兩造間各項爭執分述如下：
⒈關於鶯歌空殼房屋借款部分：
①觀諸被上訴人於原審所提內容為「乙○○先生向甲○○ 小姐借新台幣壹佰叁拾萬圓正，已還新台幣伍拾萬圓正 ，尚欠新台幣捌搭萬圓正，同時乙○○先生願意連本帶 利還新台幣貳佰萬元正，於民國86年12月前還清，特立 此據（美之國售出還清）。乙○○」之借據（見原審卷 第43頁），其頁末「乙○○」簽名之「連」字，與上訴 人於原審自承確係其簽署之基隆美之國收據（見原審卷 第44、195 頁）所載「乙○○」簽名之「連」字，暨2 紙文書開頭所載之「甲○○」等文字，其筆劃結構及連 筆方式相符，顯係同一人之筆跡；再參照上訴人於原審 陳稱：「鶯歌的房屋部分，是被告幫我匯款，幫我繳納 企畫案，那個案子總銷售金額5 億多元，要先花企劃費 ，被告有投資我，事實上她都用匯款，匯了多少錢，我 不記得」、「（問：就鶯歌的房屋，被告叫你就欠款的 金額，簽一個字據，對不對？）對．．．就鶯歌房屋部 分我有還被告50萬元，用合作金庫開的台支本票」、「 （問：後來是不是因為有欠80萬元，你才簽發那張借據 ？）對，我是要頂讓美之國的權利給她」、「（問：乙 ○○為何要將他就基隆美之國房屋1/3 之權利讓與被告
？是不是因為乙○○就鶯歌空殼房屋，有向被告借130 萬元，還欠80萬元沒還，所以將美之國房屋已繳款約80 2,400 元之權利讓與給被告抵償該筆債務？）我確實有 把房屋1/3 權利讓與被告，可能是應該有要抵債。我之 前有陸陸續續向被告借調一些錢，總額約130 萬元，我 有開合作金庫簽發的台銀支票50萬元，同時將美之國房 屋1/ 3的權利頂讓給被告，我們就約定這樣把這兩筆債 務抵清」等語（見原審卷第194 、386 頁），足見上訴 人就鶯歌空殼房屋確曾向被上訴人借款1,300,000 元後 立具承認餘欠800,000 元，堪認前述借據應係上訴人所 簽署無疑。
②又上訴人主張其於82年6 月間與張月汝、連錦霞簽署合 約書共同出資購買基隆美之國房屋，並約定投資該屋所 應支出之費用（含工程款、貸款、水電雜支、銷售費用 等支出）均由3 人平均分擔，並以張月汝為登記名義人 等情，為被上訴人所不爭執，並有該合約書影本1 件存 卷足憑（見原審卷第45頁），堪信屬實。而證人連錦霞 於原審到庭結證稱：「（問：乙○○就該屋之1/3 權利 ，有無讓與給被告甲○○？是在何時、何地，向何人用 口頭或書面表示？有無憑據？）乙○○只告訴我說，以 後的貸款就找甲○○繳，不用再找他，我不知道他的錢 那裡來。乙○○是有告訴我說，他有把房屋權利1/3 讓 給甲○○，我沒有向張月汝查證頂讓房屋的事情」等語 （見原審卷第393 頁），又被上訴人亦於原審陳稱：「 （問：你沒有跟原告約定說，他1/3 的房屋權利要轉讓 給你，讓你去抵鶯歌空殼房屋的80萬元欠款？）有，我 就是因為他有約定，我才去繳房屋的利息跟貸款。所謂 頂讓1/3 的權利就是房屋的尾款及利息，大約這些權利 可以抵那80萬欠款」等語（見原審卷第391 頁），復於 本院準備程序中自承：「當時上訴人雖然有講要將基隆 美之國房屋1/3 權利轉讓給我．．．上訴人只是口頭上 要轉讓給我，當時就是要抵償空殼房屋部分所積欠的80 萬元，當時我沒有辦法只好同意，但事實上雙方沒有簽 任何的讓與書面」等語（見本院卷第81頁），顯見兩造 確已協議由被上訴人承擔上訴人與張月汝、連錦霞就基 隆美之國房屋所簽署合約書之1/3 權利義務，以抵償上 訴人就鶯歌空殼房屋負欠被上訴人之800,000 元欠款， 而張月汝亦陸續收受透過連錦霞轉交之被上訴人所繳納 之多期房屋貸款，其2 人自已同意被上訴人承擔上訴人 依合約書享有之地位，則被上訴人就前述借款所載之借
款債權800,000 元，即因兩造合意以上開契約承擔之方 式抵償而消滅，是上訴人主張其並未負欠被上訴人該借 款所載借款債務800,000 元等語，洵屬有據。 ③至上訴人雖抗辯其曾向臺北縣中和巿調解委員會就基隆 美之國房屋利潤分配一事聲請調解，張月汝竟告以不認 識被上訴人，且不知該房屋權利轉讓之事等語，並提出 聲請調解書、調解通知書、陳報狀各1 件及調解筆錄2 份等影本為憑（見原審卷第92至97頁），然依證人連錦 霞所述，張月汝確曾陸續收受透過其轉交之被上訴人所 繳納之多期房屋貸款，均無異議，顯已知悉並同意被上 訴人承擔上訴人依合約書享有之地位；至於被上訴人承 擔該合約書之契約地位後未分得上開屋出售之利益，則 係其能否按合約書之約定請求張月汝履行給付或賠償損 害之問題，要與上訴人讓與該合約書之契約地位以抵償 上開欠債之效力無涉，亦無再傳訊張月汝之必要。 ⒉關於代墊基隆美之國房屋工程尾款及貸款本息部分： ①依被上訴人於原審提出之收據載明：「茲收到甲○○新 台幣貳拾貳萬伍仟叁佰叁拾叁元正無誤（此款支付美之 國之尾款費用）。乙○○十二、十二」等語（見原審卷 第44頁）；再參照上訴人於原審陳稱：「（問：美之國 的新臺幣225,333 元這張收據是不是你簽的？）是我簽 的，錢不是我經手的，上面房屋尾款是什麼錢，我忘記 了，這張是我簽的沒有錯」、「（問：基隆美之國這張 收據，她有代墊新臺幣225,333 元？）對．．．她只是 要求我開收據，錢是張月如收走」等語（見原審卷第19 5 、197 頁），而證人連錦霞亦於原審到庭結證稱：「 （問：被告是否曾為原告就其擁有1/3 權利之基隆美之 國房屋，墊付工程尾款225,333 元，再由乙○○簽立收 據為憑？）墊付工程尾款這件事是有」等語（見原審卷 第392 頁），足證被上訴人確有為上訴人墊付基隆美之 國房屋之工程尾款225,333 元。
②惟上訴人於本院言詞辯論時陳稱：「那張工程款的收據 是85年12月12日簽的，是房屋的最後自備款的尾款，繳 了工程款之後才談讓渡的問題」等語（見本院卷第129 頁反面），已自承被上訴人係在兩造協議承擔上訴人與 張月汝、連錦霞就基隆美之國房屋所簽署合約書之契約 地位前，為上訴人墊付前述工程尾款。再據上訴人與張 月汝、連錦霞簽署之合約書所載：「立合約書人張月汝 小姐（以上簡稱甲方）、乙○○先生（以上簡稱乙方） 、連錦霞（以上簡稱丙方），三方協議共同洽購座落於
基隆市○○路之（美之國）案，建照號碼基府工建字第 90號，權狀45坪之連地乙戶，新台幣捌佰零肆萬元正， 除訂簽開工96萬元，工程款為18% ，貸款為70% ，上開 價款三方均誠意平均分擔」等語（見原審卷第45頁）， 依此計算上訴人繳清訂約開工款及工程款所享有1/3 權 利之價值約為802,400 元【計算式：（960,000 ＋8,04 0,000 ×18%） ×1/3 ＝802,400 】，則兩造係約定以 上訴人當時就上開合約書所享有地位之全部價值即802, 400 元，抵償其所欠之借款債務800,000 元，而該合約 書折計之價值又包括被上訴人先前墊借之工程尾款225, 333 元，故該筆墊借之工程尾款債權既未據上訴人清償 ，自不因被上訴人嗣後承擔上開合約書之契約地位而消 滅，從而，被上訴人抗辯上訴人尚負欠其代墊之工程尾 款225,333元等語，自堪採信。
③至上訴人固自認被上訴人先後繳納基隆美之國房屋貸款 本息共400,000 元等情無誤，然而，被上訴人既已承擔 上訴人基於其與張月汝、連錦霞簽署合約書所享有之契 約地位，則其承繼上訴人依該合約書所享地位應盡之繳 納房屋貸款義務，自不能認係業已脫離契約關係之上訴 人向其借貸，是被上訴人抗辯上訴人另積欠其墊付之基
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