臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第1936號
原 告
即反訴被告 己○○
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 陳恂如律師
被 告
即反訴原告 戊○○
法定代理人 丙○○
上二人共同
訴訟代理人 蕭志鋒律師
被 告 丙○○
甲○○
上三人共同
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國98年6 月9 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告戊○○應將坐落臺北縣土城市○○段如附表一所示地號土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ１、Ｂ３、Ｃ２、Ｃ３、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｆ２、Ｇ、Ｈ２部分（面積如附表一所示）之地上物拆除，將該部分土地返還原告。被告戊○○應給付原告如附表二所示之金額，及自民國九十五年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十五年九月二十日起至返還土地之日止，按年給付原告如附表三所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔。
本判決兩造分別以如附表四所示之金額供擔保後，得假執行或免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、有關寺廟之當事人能力：
按非法人團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民 事訴訟法第40條第3項所明定 。此項代表人或管理人為該團 體與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由此項代表人或 管理人為其法定代理人（高法院27年上字第766 號判例參照 ）。民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人團體設有代表人或
管理人者，必須有一定名稱及事務所或營業所，並有一定之 目的或獨立之財產者，始足當之（最高法院64年台上字第24 61號判例參照）。查本件原告即反訴被告己○○、被告即反 訴原告戊○○均係寺廟組織，且均設有管理人，並向主管機 關辦理寺廟登記乙節，有卷附寺廟登記表、寺廟登記證及寺 廟變動登記表可憑（見本院卷㈠第43至46頁、卷㈢第224 、 231 、232 頁），核與民事訴訟法第40條第3 項所稱之非法 人團體相當，自有當事人能力（最高法院43年台上字第143 號判例意旨參照）。至被告抗辯原告之寺廟登記表上「寺廟 名稱」記載「己○○（媽祖宮）」與系爭土地豋記之所有權 人為「己○○」並不相符，則己○○是否得為本件之原告， 尚有疑問云云。然查，原告之寺廟登記表上「寺廟名稱」既 記載「己○○（媽祖宮）」，足見原告之寺廟名稱即為「己 ○○」，而括號內記載之「媽祖宮」僅係「己○○」之別名 ，則原告以己○○之名稱提起本件訴訟，並無不合，被告徒 以前詞爭執，尚乏依據。
二、有關訴之聲明變更、原告撤回起訴部分：
按訴狀送達後，如有請求之基礎事實同一者，或有擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款、第3 款及第7 款定有明文。本件原告原起訴 請求㈠被告應將坐落臺北縣土城市○○○段外媽祖田小段85 之4 、85之5 、105 之1 、106 之1 、110 之10地號土地上 門牌號碼臺北縣土城市○○路47號房屋拆除，將該土地交還 原告。㈡被告應連帶給付原告至少新臺幣（下同）200 萬元 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償時止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應連帶自民國95年9 月19日起至拆屋還 地時止，按年給付原告至少40萬元。嗣於本院囑託臺北縣板 橋地政事務所測量後，另依照地政機關測量成果擴張其請求 判決事項之聲明內容如下列原告訴之聲明所示（見本院卷㈠ 第205 頁）。核原告上開所為均係本於同一所有權之物上請 求權及不當得利返還請求權，並未變更訴訟標的，且係本於 系爭房屋占用其所有土地之同一請求基礎事實，而擴張、減 縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。三、反訴原告戊○○提起反訴部分：
㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別 定有明文。本件被告即反訴原告戊○○於言詞辯論終結前之
95年10月30日以其業經時效取得地上權為由，提起反訴請求 確認被告即反訴原告戊○○就本件土地有地上權登記請求權 存在及請求原告即反訴被告應容忍被告即反訴原告向地政機 關辦理時效取得地上權登記等（見本院卷㈠第75至76頁）， 經核與本件訴訟所為防禦方法些許牽連，原告即反訴被告亦 逕為言詞辯論同意反訴之提出，是反訴原告戊○○提起反訴 合於前揭法條規定，應予准許。
㈡另反訴原告戊○○提起本件反訴，⒈原聲明請求：⑴確認反 訴原告即被告戊○○就坐落臺北縣土城市○○○段外媽祖田 小段85之4 地號土地面積159 平方公尺、85之5 地號土地面 積132 平方公尺、105 之1 地號土地面積75平方公尺及106 之1 地號土地面積367 平方公尺之土地上，有申請登記為地 上權人之請求權存在。反訴被告即原告並應容忍反訴原告即 被告戊○○辦理上開土地之地上權設定登記。反訴被告即原 告並應協同反訴原告即被告戊○○向地政機關辦理上開土地 之地上權設定登記。⑵准反訴原告即被告戊○○自上開地上 權設定登記時起，每年按12,000元計算之租金與反訴被告即 原告（見本院卷㈠第75至76頁）；⒉嗣於96年3 月21日具狀 變更聲明為：⑵請求確認反訴原告即被告戊○○就坐落臺北 土城市○○段（重測前為媽祖田段外媽祖田小段）1029地號 土地如附圖所示A （外山門）面積0.81平方公尺，1029地號 土地如附圖所示B1（內山門）面積3.17平方公尺，1067地號 土地如附圖所示B2（內山門）面積3.01平方公尺，1065地號 土地如附圖所示B3（內山門）面積1.54平方公尺，1072地號 土地如附圖所示C1（大門旁之右側建物）面積13.42 平方公 尺，1071地號土地如附圖所示C2（大門旁之右側建物）面積 104.22平方公尺，1045地號土地如附圖所示C3（大門旁之右 側建物）面積2.19平方公尺，1073地號土地如附圖所示D1（ 舊堂）面積41.04 平方公尺，1074地號土地如附所示D2（舊 堂）面積213.87平方公尺，1029地號土地如附圖所示D3（舊 堂）面積22.71 平方公尺，1073地號土地如附圖所示E1（新 堂）面積487.3 平方公尺，1029地號土地如附圖所示E2（新 堂）面積42.11 平方公尺，1073地號土地如附圖所示F1（新 堂旁之建物）面積2.6 平方公尺，1029地號土地如附圖所示 F2（新堂旁之建物）面積58.06 平方公尺，1029地號土地如 附圖所示G （六角亭）面積3 平方公尺，1072地號土地如附 圖所示H1（水池）面積2. 79 平方公尺，1073地號土地如附 圖所示H2（水池）面積21.26 平方公尺之土地上，有申請登 記為地上權人之請求權存在。反訴被告即原告並應容忍反訴 原告即被告戊○○辦理上開土地之地上權設定登記。反訴被
告即原告並應協同反訴原告即被告戊○○向地政機關理上開 土地之地上權設定登記。⑵准反訴原告即被告戊○○自上開 地上權設定登記時起，每年按12,000元計算之租金與反訴被 告（見本院卷㈠第222 至223 頁）；⒊再於本院96年3 月27 日言詞辯論期日當庭撤回確認如附圖所示B2、C1及H1土地之 地上權登記請求權存在，反訴被告即原告於言詞辯論期日到 場且並未於該期日起10日內異議，視為同意撤回（見本院卷 ㈠第219 頁），是反訴原告此部分訴之撤回，於法並無不合 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠原告起訴主張：
⒈原告為臺北縣土城市○○段第1029、1045、1065、1071、10 73、1074地號土地（重測前為同市○○○段外媽祖田小段85 之4 、110 之10、140 之1 、105 之1 、106 之1 、85之5 地號，下稱系爭土地）之所有權人。被告戊○○、丙○○及 甲○○竟無權共同占用系爭土地，並在系爭土地上建築門牌 號碼臺北縣土城市○○路47號之房屋及建物（原證2） ，被 告等占用位置及面積分別如附圖（即板橋地政事務所95年12 月21日複丈成果圖）及附表一所示。原告本於所有權，依民 法第767 條規定，自得請求被告等將無權占用土地之房屋及 建物拆除，並將占用之土地返還原告。
⒉又被告等無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利， 並致原告受有損害，依民法第179 條、第184 條第1 項前段 規定，原告自得請求被告返還、償付占用期間相當於租金之 不當得利，為此，請求自起訴時起，往前推算5 年按土地申 報地價年息百分之10計算損害金，並自起訴時之翌日起至拆 屋還地時，按年續付。被告等應給付原告之不當得利、損害 賠償金，如下：
⑴5 年總損害金部分：第1029地號土地為17,660元（計算式： 申報地價272 元x129.86 平方公尺x10% x5 年）、第1045地 號土地為300 元（計算式：申報地價272 元x2.19 平方公尺 x10% x5 年）、第1065地號土地為210 元（計算式：申報地 價272 元x1.54 平方公尺x10% x5 年）、第1071地號土地為 1 4,175 元（計算式：申報地價272 元x104.22 平方公尺x1 0% x5 年）、第1073地號土地為75,099元（計算式：申報地 價272 元x552.2平方公尺x10% x5 年）、第1074地號土地為 29,086元（計算式：申報地價272 元x 213.87平方公尺x10% x5年），合計共136,530 元。
⑵每年損害金部分：第1029地號土地為3,532 元、第1045地號
土地為60元、第1065地號土地為42元、第1071地號土地為2, 835 元、第1073地號土地為15,020元、第1074地號土地為4, 176 元，合計共19,600 元。
⒊對被告抗辯之陳述：
⑴被告在完成地上權之物權登記以前，不得以時效取得地上權 登記之請求權對抗原告：被告迄今未完成地上權登記，且依 最高法院69年度第5 次民事庭會議決議，因時效而取得地上 權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地 上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占 有。此外，最高法院87年度台上字第3081號及88年度台上字 第1729號判決，亦均採相同之見解。
⑵被告並非和平繼續占有本件土地，不合時效取得登記地上權 請求權之要件：系爭土地係祖田村居民所主張之「四結首合 約」土地之一部分：被告主張系爭土地係祖田村居民之祖先 來臺開墾，與原告訂有「四結首合約」，及主張被告戊○○ 之地上權乃58年由居民許阿生和信徒讓渡於被告者，並提出 讓渡書為證。原告就「四結首合約」之土地，自清朝年間即 與祖田村居民因其等無權占有發生激烈之紛爭，200 年來從 未間斷，長期以來成為臺灣北部地區家傳戶曉之權利抗爭事 件，足見被告並非和平繼續占有本件土地，與時效取得地上 權登記請求權之要件不合，且被告雖主張伊並未參加抗爭， 但僅原告一方之異議，被告即非和平占有，原告因人力、財 力有限，無法對全部無權占有土地之人一一追訴，亦不能解 為無權占有人係和平繼續占有。
⑶被告並非以行使地上權之意思占有本件土地，與時效取得登 記地上權之要件不符：
①占用他人土地，原因甚多，諸如使用借貸、租賃…等，並不 限於行使地上權。故被告主張係以行使地上權之意思占用系 爭土地，依民事訴訟法第277 條自應負舉證責任，惟被告僅 空口主張，並未舉證以實其說，已不可取。何況被告提出 1 份租賃權讓渡書，謂系爭土地係已故李應彬生前於58年7月1 日向許阿生受讓許阿生向原告承租之耕作租權而來。姑勿論 ，原告並未出租系爭土地與許阿生，該讓渡書並非真正。退 一步言，縱依被告此項主張，李應彬及其後之被告亦係以行 使該租賃權之意思占有使用系爭土地，並非基於行使地上權 之意思，殊與時效取得地上權之要件不符。被告迄未就其以 行使地上權之意思占有本件土地舉證以實其說，並無可採。 ②何況，該「讓渡書」只是影本而非原本，已無可取。且詳閱 該「讓渡書」第2 行雖載有：「右款係出讓耕作地上權」等 字樣，惟其讓渡於被告之標的顯為該地界內之地上古石、樹
木、果樹及耕作租權而已，並非讓渡「地上權」，該「讓渡 書」第2 行所載：「出讓耕作地上權」，顯屬出讓耕地上之 古石、果樹及耕作等權利，而非出讓地上權至為明顯，試問 當年之出讓人許阿生僅係農夫而已，不可能知悉民法上之地 上權。又出讓人許阿生即58年與其他居民聯名，向臺北縣土 城鄉公所抗議之人（見原證22），而其抗爭之內容，係主張 其依「四結首合約」有耕作權而已，並未主張有地上權。足 見許阿生並無地上權可資出讓，其出讓與被告之標的，僅及 於耕作權，而非地上權，故被告受讓者亦為耕作權，而非地 上權，兼之被告受讓後，從未向原告或他人或其他機關表示 有轉變為行使地上權之意思繼續占有系爭土地，自無以時效 取得登記地上權之餘地。
③被告提出之「四結首合約」第7-8 行記載「永遠保有開墾耕 作的權利」及「每年繳納香油錢16元給己○○」等語，該合 約書如為真正，亦可反證係租耕關係，而非以地上權之意思 占用土地。又被告訴訟代理人於民事拆屋還地事件亦稱：被 告當初占有系爭土地時，系爭土地為無主土地，只因被告搶 先登記土地所有權，才有今日之問題云云，更見被告係以所 有或繼受租賃之意思占用系爭土地，並非以行使地上權之意 思占有，依最高法院第69年台再字第39號判決，殊與時效取 得登記地上權之要件不合。
⑷本件舊堂部分已因反訴原告即被告終止占有，其主張之地上 權取得時效已告中斷：被告所舉之證人庚○○在96年5 月8 日言詞辯論期日到庭結證稱舊堂因山崩的關係就搬到新堂， 又稱：「舊堂只剩下牆壁而已，後面都沒有了，現在沒有人 在使用」。足見被告就舊堂部分已停止占有，依民法第771 條規定其取得地上權之時效亦告中斷，殊無因時效取得地上 權之可言。
⑸本件土地依法不得申請時效取得地上權登記： ①系爭土地前經臺北縣政府於70年2 月15日依區域計劃法第15 條第1 項規定編定公告為「山坡地保育區林業用地」（見原 證1 土地登記謄本土地標示欄第3 行），實施管制使用，若 有違反者，除依區域計劃法第21條第1 項後段規定，應拆除 其地上物恢復原狀（見原證6 、7） 外，依內政部頒行之「 時效取得地上權登記審查要點」第3 條第3 項「占有人占有 土地違反土地使用管制法令者，不得申請時效取得地上權登 記」之規定（見原證3） ，根本不得申請時效取得地上權登 記。又本件土地既經臺北縣政府編定公告為「山坡地保育區 」，即屬「農業發展條例」，第3 條第11項所指之耕地，依 上開審查要點第3 條第4 項，亦不得申請時效取得地上權登
記。茲被告自認在政府編定管制為山坡地保育區之本件土地 ，建築房屋等建物，供宗教、文化和藝術使用，顯已違反上 開規定，自無因時效取得申請地上權登記之權利，係屬無權 占有，應拆屋還地。
②被告「法律不溯及既往」之主張，於本件無從適用： 「法律不溯及既往」之原則，係指以往已完成之法律行為及 取得之權利，不因嗣後法律之變更而受影響。倘在法律行為 尚未實施或完成並取得權利者，自無法律不溯及既往原則之 適用，而應受嗣後變更之法律所拘束。被告占用本件土地， 建築本件房屋及工作物需於該「審查要點」頒行前，已逾20 年取得可以申請時效取得地上權登記之權利，並且已依法向 主管機關申請登記地上權，方不受該審查要點之拘束。惟查 被告雖稱係於57至65年間在本件土地建築本件房屋。但其所 舉證人庚○○卻在鈞院審理時到庭結證：「戊○○從33 年 前開始建立的，當時只有建立後面小間，之後因山崩造成危 險，所以在33年前的時候，開始蓋現在的普安普大間的廟宇 ，包含那尊佛像」，故系爭房屋係在63年間建築，並非57至 65年間，而該「審查要點」係在77年8 月17日頒行，故該「 審查要點」頒行時，被告在系爭土地建築本件房屋之時間， 僅14年而已，並未逾20年，則被告並未因時效取得申請登記 地上權之請求權，且被告係於該「審查要點」實施18年後之 95年9 月14日方向主管機關申請本件依時效取得地上權登記 之測量，自應受該「審查要點」第3 條第3 、4 項不得申請 時效取得地上權登記規定之拘束。則縱使依被告之主張係在 57-65 年間建築本件房屋，有因時效取得地上權登記之請求 權，亦不得請求地上權之登記，殊無法律不溯及既往之問題 。
按上開審查要點第3條第3、4 項規定，土地之使用違反土地 使用管制法令者，及土地屬於農業發展條例第3條第11 款所 稱之耕地者，均不得申請時效取得地上權登記。查系爭土地 關於第1071（原105-1） 、1073（原106-1） 、1029（原85 -4）號土地，依土地謄本記載之地目為「旱」，並於70年2 月15日編定使用種類為「山坡地保育區」（見被證47），係 屬「農業發展條例」第3 條第11款所定之「耕地」，此與臺 北縣政府於96年5 月23日北府地用字第0960329577號函所載 該縣於70年2 月15日依區域計劃全面公告編定為非都市土地 區分及使用類別等語相符，依上開審查要點第4 條規定，不 得申請時效取得地上權登記，則依證人庚○○所證被告係於 63年間在本件土地建築本件房屋，其取得申請地上權登記請 求權之時效，已因臺北縣政府將本件土地編定為山坡地保育
區而告中斷，其前後進行之時效尚未滿20年，自無因時效申 請地上權登記請求權之可言。至於第1074（原85-5）地號土 地之地目，土地登記簿雖記載為「祠」（見被證46），但亦 於70年2 月15日編定為「非都市土地使用編定」，即屬農業 用地，其取得地上權登記請求權之時效，亦因該編定而中斷 ，同樣不得申請時效取得地上權登記。又該號土地之地目雖 為「祠」，但編定其使用種類為「山坡地保育區遊憩用地」 ，即應依該編定，使用為遊憩用地，更不得作為寺廟之用。 茲被告竟違反此項土地使用管制法令，以之建築本件寺廟， 當不得申請時效取得地上權登記。
被告主張系爭土地係在82年11月10日方由主管機關編定為「 山坡地保育區農牧用地」，故自其建築本件房屋時起至82年 11月10日已滿20年時效云云。惟查82年11月10日係主管機關 補註用地別而已，本件土地是否編定為農地，仍應以土地謄 本所載之編定時間70年2 月15日或土地登記謄本所載登記時 間70年5 月1 日（見被證47）為準。況縱令依被告之主張， 應以82年11月10日為準（假設之語），但依證人庚○○證詞 ，本件地上房屋係在63年間建築，算至82年11月10日，亦未 滿20年，被告主張已逾20年而取得時效登記地上權之請求權 云云，自非可取。尤其被告係延至95年9 月14日方向主管機 關申請依時效取得地上權登記之測量，亦無法律不溯及既往 原則之適用。則縱令被告已取得可以申請時效取得地上權登 記之請求權，亦因嗣後法令變更不得申請，而無法取得地上 權，從而被告以地上權主張排除原告本於所有權排除侵害之 本件請求，殊無理由。
③又被告所舉內政部89年度台內字第8912564 號函，係針對原 有之林地租約能否認定或改訂為耕地租約而言，與本件得否 申請因時效取得地上權登記之規定，迴然不同，而且亦與上 引法律相抵觸。且系爭第1071、1073、1029、1074號土地， 均自70年間即經主管機關編定使用種類為「山坡地保育」（ 見被證47及46）。被告未經原告之同意，擅自占用原告所有 之以上山坡地保育區，並予墾殖及設置房屋等工作物，顯違 山坡地保育利用條例第9 條、第34條之國家禁止及強制規定 ，且背公共秩序，依民法第71條及72條更不得申請時效取得 地上權登記。
⒋並聲明：
⑴被告應將坐落臺北縣土城市○○段如附表一所示地號土地上 如附圖所示編號A 、B1、B 3、C 2、C 3、D 1、D 2、D 3、 E 1 、E 2 、F 1 、F 2 、G 、H 2 部分（面積如附表一所 示）之地上物拆除，將該部分土地返還原告。
⑵被告應給付原告136,530 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償時止，按年息百分之5 計算之利息，並自95年9 月20日 起訴翌日起至拆屋還地時止，按每年給付原告19,600元。 ⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈被告戊○○確實以行使地上權之意思，和平繼續公然在系爭 土地上有建築物、工作物、竹木等至今：
⑴系爭土地係於36年7 月1 日始總登記為原告所有（見被證37 ）。然被告戊○○之相關建物卻早於3 年及5 年間即開始建 立，此有林衡道先生所著臺灣寺廟大全及臺北縣寺廟登記表 （見被證3 、8） 及建物照片可證（被證44）。故被告戊○ ○於3 年及5 年間即以行使地上權之意思，和平繼續公然占 有系爭土地至今。因當時系爭土地並未登記為原告所有，故 被告占有系爭土地行使地上權，即無須經原告同意。 ⑵被告戊○○前所提之讓渡書及捐獻契約書中之記載，均無記 載被告戊○○須支付若干租金與任何人。故被告戊○○與讓 渡人或捐獻人間並未成立任何租賃關係（見被證17、18、19 、36）。從而原告認被告戊○○係本於受讓租賃權占有系爭 土地等語，即與事實不符，顯不足採。
⑶由祖田村民所提供之清朝道光23年由原告己○○與四結首李 士霸、王士連、戴振法、周清榕等4 人所簽訂之開墾合約書 （見被證17）及昭和14年6 月由原告己○○財產管理事務公 告之公告單中（見被證18），均顯示祖田村民擁有地上權存 在。於58年7 月1 日由村民許阿生所簽訂之讓渡書中亦記載 出讓耕作「地上權」（見被證19），亦足以顯示許阿生和被 告戊○○當時主持李應彬係以行使地上權之意思讓渡系爭土 地。且前揭契約書中，均清楚指明界址，表示「讓渡者」或 「捐獻者」均明確自己擁有地上權，並將自己之地上權轉移 被告戊○○，此均足以表示雙方均以行使地上權之意思，使 用系爭土地。
⑷依昭和4 年3 月25日由周慶發、周元、周福、周傅潭、周金 山等人所簽訂之「戊○○契約書」中記載，即足以看出被告 戊○○自18年起即在系爭土地上，以行使地上權之意思建造 房屋、工作物及竹木（見被證36。嗣後被告戊○○管理人李 應彬於50年間亦以行使地上權之意思，在系爭土地上重建或 加建房屋及工作物（見被證44），並和平繼續公然占有系爭 土地至今，被告戊○○自得請求登記為地上權人。 ⑸被告戊○○於43年4 月7 日即經臺北縣土城鄉公所合法登記 為寺廟（見被6） ，而系爭土地中之85之5 地號土地於70年 4 月20日經使用編定為「遊憩用地」且其地目登記為「祠」
（請被證46）此乃符合「時效取得地上權」登記之相關規定 。又被告戊○○前所申請地上權登記之建物早於65年間即已 全部建蓋完成（見被證35、44），自不受原告所稱之70年2 月15日由臺北市政府依區域計劃法第15條第1 項規定之拘束 。
⑹系爭土地重測前105 之1 地號、106 之1 地號及85之4 地號 土地於82年11月18日以前均登記為「暫不編定用地」（見被 證47），而被告戊○○之上開建物均於65年間建蓋完成，故 並未違反土地使用管制之法令。又依據內政部89年9 月18日 (89) 台內地字第8912564 號函釋有關討論漁牧使用之認定 謂，於實施區域計劃或都市計劃或其他用地編定之使用管制 前，應以該租約土地實際供農漁牧使用者，才編為農地（見 被證48）。而根據被告戊○○前提之各式讓渡書及捐獻契約 書中，均顯示系爭土地並非在於收穫定期之農作物，整個山 區自古即以種植竹林或建造房屋為目的（見被證32），故依 民法第832 條之規定，即符合係以行使地上權之意思在他人 土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土 地之權。另臺北縣政府於82年經林野調查後，始編定「使用 種類」，而依農林航空測量所於67年12月17日所拍攝之「航 照圖」，已經可以證明被告戊○○在此之前即在系爭土地上 即建有4 棟建築物（見被證35）。
⑺因清朝道光23年（西元1843），由祖田村墾首李士霸等4 人 共同簽立的開墾單中有「永耕長遠，不拘年限」等文字（見 被證17）。依「台灣私法第一卷」之說明，按清律規定，墾 首擁有業主權（見被證53）。依照「清代臺灣土著地權」中 說明，佃農擁有永佃權（見被證54）。依據這些權利，許多 墾戶乃在田周圍定居並建造房屋，逐漸形成村莊聚落。依「 日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究」說明，到日治 時代，日本政府乃訂立土地規則，可適用大正11年（民國11 年、西元1922）之敕令第407 號第6 條至第9 條，為工作物 或竹木所有而存續期間在20年以上之贌耕權可申請成為「地 上權」（見被證55）。祖田村民雖以種植竹林為主，但因生 活清苦，竹林收入不足以支付山稅，所以很少村民去申請登 記為地上權或永佃權，不過仍按清朝契約行使地上權的意思 種植竹林或將地上權讓渡他人。
⑻戊○○的倉庫（85－4 地號）是由廖四卿等5 人合資購買土 地地上權並將讓渡書捐贈給戊○○（見被證31至33）。後來 由葉慶祿及陳盛昌合資在該地建造房屋，並於63年6 月15日 立書同意將該建築物獻給佛祖並由戊○○住持管理（見被證 34）；戊○○禪修室（105 －1 地號）是經老住持李應彬同
意，於60年初由廖重發等5 人合資在該土地上建造房屋並在 佛前立誓約，捐獻之後歸戊○○來管理（見被證60）；戊○ ○的新堂（106 －1 及85－4 地號）是前住持李應彬於57年 由村民集資捐獻建造外山門及戶外大型地藏菩薩像（見被證 44）。後來村民又顧慮原來露天的菩薩像被日曬雨淋，再度 捐獻建造新佛堂把地藏王菩薩蓋起來。因58年由村民許阿生 讓渡耕作地上權，該讓渡書中也並未記載戊○○必須支付租 金之事，故根據最高法院85台上字第2696號判決，應認並不 適用耕地租賃之關係。老住持李應彬承受讓渡後於58年至65 年間完成新佛堂之相關建築。該等地號依照臺北縣政府於82 年11月18日才補註為林業用地或農牧用地，在82年補註之前 為山坡保育區暫不編訂用地（見被證47、61）。並且農業發 展條例也於92年2 月7 日將第3 條第11款末段旱地目已修正 刪除。何況，林務局農林航空測量所之航照圖已經證明所有 相關建築物早在民國67年12月17日前均已存在（見被證35 ）。依法律不溯既往原則，被告戊○○依法自得請求登記為 地上權人。又依臺北縣政府96年5 月23日北府地用字第 09603295 77 號函所附土地登記簿謄本內容記載，就系爭第 1074號（即重測前85－5 地號）土地，其地目於35年間即登 記為「祠」，雖於70年2 月15日編定為「山坡地保育區遊憩 用地」，但其地目仍登記為「祠」，此有該地登記簿謄本附 卷可稽（見被證61）。再依內政部84年11月3 日台 (84) 內 地字第8486169 號函亦明確函示：對於宗教建築仍宜以變更 編定為遊憩用地方式辦理（見被證64）。又依內政部所發布 之「非都市土地使用管制規則」第2 章第6 條規定其第13項 遊憩用地第（10）點即明定「宗教建築」細目部分，同甲種 建築用地（見被證65）。依上開法令之規定遊憩用地依法即 得作為宗教建築用地至明。故原告主張遊憩用地上不得作為 寺廟之用等語，即違反前開法令規定，不足採信。 ⒉被告戊○○於95年9 月14日檢附相關證件向臺北縣板橋地政 事務所申請系爭地上權登記之測量，並由該所受理，有臺北 縣板橋地政事務所規費聯單二紙及土地複丈、建物測量定期 通知書可證（見被證20、21、22）。按依法已為寺廟登記之 登記，縱未成立財團法人，得為權利主體，並得為土地建築 物登記之權利人；又查寺廟財產依監督寺廟條例第6 條規定 為寺廟所有，則已為寺廟登記之寺廟縱未成立財團法人，得 為權利主體，並得為土地建物登記之權利人，業經內政部78 年11月14日台內民字第750818號及內政部71年3 月8 日台內 地字第70191 號函釋在案。再依本件主管登記機關即臺北縣 板橋地政事務所在97年1 月28日亦以北縣板地登字第097000
1538號函覆臺北高等行政法院稱：按「已為寺廟登記之寺廟 ，得為登記權利主權。申請登記時，應檢附下列文件：㈠寺 廟登記表（寺廟登記內容變動者，應檢附寺廟變動登記證明 表）。㈡代表人身分證明文件。㈢寺廟登記證及扣繳單位統 一編號編配通知書。」為內政部訂頒之申請土地登記應附文 件法令補充規定第19點所明定，復參依土地登記規則第104 、150 條內容，已完成寺廟登記之寺廟得為登記權利主體。 本案申請人（指被告戊○○）係檢附寺廟登記表、代表人身 分證明文件、寺廟登記證及扣繳單位統一編號編配通知書等 文件申辦登記，依前開規定，其得為登記之權利主體（請見 被證71）。被告戊○○自得為權利主體，而申請取得系爭土 地之地上權登記。另臺北縣政府民政局於民國97年9 月30日 亦以北民宗字第0970729143號函覆被告戊○○，認為：「依 法已為寺廟登記之登記，縱未成立財團法人，得為權利主體 ，並得為土地建築物登記之權利人……」（見被證72）。 ⒊原告即反訴被告己○○於前所提出之媒體報導之剪報內容或 存證信函、陳情相關資料、大會手冊影本等資料，均係祖田 村民向土城鄉公所等之陳情案相關資料，被告戊○○並未參 與，與被告戊○○無關。又原告稱許阿生曾與居民聯名向原 告己○○及土城鄉公所提出抗議等語，然查許阿生曾與其他 居民聯名向原告己○○提出抗議等情事，縱然屬實，亦為許 阿生與其他居民之基本權利，其所抗爭之內容，亦與本件訴 訟內容或標的無關（本件係請求地上權登記事件），被告戊 ○○自始即以和平繼續占有系爭土地，期間均未參與對原告 之任何抗爭或訴訟行為。
⒋被告甲○○係教育工作者，於95年9 月間適逢全國換發新身 分證，正好原告己○○人員前來被告戊○○洽談文化合作事 宜，為方便接洽起見，被告甲○○始將戶口遷入戊○○丙○ ○戶內。隨後為了協助推展土城市祖田里社區總體營造，乃 於95年10月11日遷出該戊○○，而遷入現戶籍地臺北縣土城 市○○里○○路44號（見被證43），足認被告甲○○並無占 用系爭土地之行為。
⒌答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不 利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告即被告戊○○起訴主張：
⒈本件反訴原告戊○○確實以行使地上權之意思，和平繼續公 然在系爭土地上有建築物、工作物、竹木等至今： ⑴系爭土地均係於36年7 月1 日始經以總登記之原因登記為原 告所有（見被證37）。然被告戊○○之相關建物，卻早於3
年及5 年間即開始建立，此有相關林衡道先生所著臺灣寺廟 大全及臺北縣寺廟登記表附卷可證（見被證3 及證8） ，並 有相關建物照片可證。故被告戊○○於3 年及5 年間即以行 使地上權之意思，和平繼續公然占有系爭土地。因當時系爭 土地並未登記為反訴被告所有，故反訴原告占有系爭土地行 使地上權，即無須經反訴被告同意。嗣後反訴原告戊○○即 以行使地上權之意思，和平繼續公然在系爭土地上有建築物 、工作物、竹木等至今。
⑵反訴原告戊○○前所提之讓渡書及捐獻契約書中之記載，均 無記載被告戊○○須支付若干租金與任何人。故被告戊○○ 與讓渡人或捐獻人間並未成立任何租賃關係（見被證17至19 及被證36），此亦有最高法院85年台上字第2696號判決可供 參照。從而反訴被告認反訴原告戊○○係本於受讓租賃權占 有系爭土地等語，即與事實不符，顯不足採。
⑶由祖田村民所提供之清朝道光23年由反訴被告己○○與四結 首李士霸、王士連、戴振法、周清榕4 人所簽訂之開墾合約 書（見被證17）及昭和14年6 月由原告己○○財產管理事務 公告之公告單中（見被證18），均顯示祖田村民擁有地上權 存在。於58年7 月1 日由村民許阿生所簽訂之讓渡書中亦記 載出讓耕作「地上權」（見被證19），亦足以顯示許阿生和