臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度簡上字第382號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國98年1 月15日第一審簡易判決（98年度簡字第303 號，聲請
簡易判決處刑案號：97年度毒偵字第9483號），本院管轄第二審
之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告甲○○所為係犯 毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，依刑 事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項， 毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條 第1 項前段、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告施用 毒品之犯行係戕害其自身，對社會治安尚非危害甚鉅，暨其 犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期 徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，且就扣案之吸食器 1 組宣告沒收，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，並 引用第一審簡易判決書記載之事實、理由及證據（詳如附件 ）。
二、被告上訴雖否認犯行，辯稱：伊為警查獲經採尿後，所採得 之尿液並未立即封緘，且警員係於未封緘之情形下運送尿液 ，伊所採之尿液並無從確保同一性，而有遭掉包或摻入其他 物質之可能性，是本案所憑之尿液及驗尿報告，自無證據能 力。再者，縱認伊成立犯罪，然伊於犯罪未被警員發覺前， 即自動取出吸食器供警員查扣，符合自首之規定，應依法減 輕其刑云云。惟查：
㈠被告雖辯稱：伊所採之尿液並未當場封緘，該尿液及驗尿報 告，自無證據能力云云。然證人即查獲警員林錡鎮於本院訊 問時具結證稱：我們是在東湖派出所進行採尿的過程，…… 我確實有在場，我是帶甲○○到我們派出所的廁所，由甲○ ○自行採尿在尿瓶裡面。……（問：被告在派出所採尿後， 因為沒有馬上對尿瓶進行封緘，就被移送到分局進行訊問， 這期間被告所採尿的尿瓶由何人保管？）是由被告保管，也 就是被告在採尿後，我們是由被告自行拿著尿瓶，我們再把 被告移送到分局，當著被告的面作封緘的程序，在封緘之前 ，只有被告一個人碰過尿瓶等語（見本院卷第46、47頁反面 ），核與證人即警員王鵬霖於本院訊問時具結證稱：本案是 我承辦的，東湖派出所的警員所移送來的甲○○的尿瓶，而
該尿瓶是由甲○○自己本人拿到我們內湖內局，在分局裡面 我們在當著甲○○的面，進行封緘程序。……一般我們在承 辦施用毒品的案件，都是在我們分局內進行封緘的程序，也 就是由施用毒品的被告在我們分局內，在封條上捺印，再封 貼在尿瓶的蓋子上。（問：有無人對於甲○○的尿瓶行調包 或摻其他物質？）沒有，我們是當著甲○○的面進行封緘。 （問：甲○○的尿瓶被封緘後，你們就送去鑑驗嗎？）是的 ，我們是送到我們分局內負責保管尿瓶的地方，再由檢驗單 位也就是尖端公司派員來分局以收取尿瓶鑑驗等語（見本院 卷第47頁），可知被告為警查獲後，係由被告親自於臺北市 政府警察局內湖分局東湖派出所內自行採尿，並由被告自行 保管尿瓶，隨同警員移送至臺北市政府警察局內湖分局，再 由警員當被告之面，由被告於封條上捺印後，將被告所自行 保管之尿瓶，以被告所捺印之封條予以封緘甚明。再者，被 告於警詢時亦明確供稱：（問：警方今所採集之尿液檢體， 是否為你親自將尿瓶洗滌乾淨後，並親自注入自己之尿液後 簽封捺印？）是的等語（見偵查卷第13頁），復於偵查中供 承：（問：警局中有無親自採尿封罐？）有等語（見偵查卷 第28頁），益徵被告為警查獲時所採之尿液，並無遭人掉包 或摻入其他物質無疑，是被告事後空言辯稱：伊所採之尿液 未當場封緘，而有遭掉包或摻入其他物質之可能性云云，顯 非事實，所辯無非臨訟推卸之詞，難以採信。
㈡被告另辯稱：伊自行主動交出吸食器供警員查扣，應符合自 首之規定云云。惟按刑法第62條所稱「自首」，係指對於未 被發覺之犯罪，主動告知乃己所犯且願接受裁判而言。又刑 法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例要旨參照）。查 證人即警員林錡鎮於本院訊問時已明確具結證稱：甲○○是 因為吸食毒品，被我查獲過，查獲時間在97年11月27日，這 是偵查隊向板檢聲請搜索票，取得搜索票後，轉由我們負責 執行，……聲請搜索票的案由是毒品。……（問：在甲○○ 自己拿出吸食器給你們查扣之前，你們就已經懷疑甲○○涉 有施用毒品的犯行？）是的，因為搜索票就是這樣記載等語 （見本院卷第46頁），再證人王鵬霖於本院訊問時亦具結證 稱：（問：對於被告甲○○施用毒品案件，是否還有印象？ ）有的，案件是因為我們進行通訊監察時，監察的對象是毒 品藥頭林品均，有販賣安非他命給甲○○，所以我們就懷疑
甲○○有施用安非他命的犯行，因此就向板檢板院聲請搜索 票，要對甲○○住處進行搜索，我們取得搜索票後，就轉由 我們內湖分局的東湖派出所的警員負責執行搜索等語（見本 院卷第46頁反面、47頁），此外，亦有本院97年度聲搜字第 3509號搜索票1 紙存卷可佐（見偵查卷第4 頁），觀諸前開 搜索票所載，受搜索人即為本案被告甲○○，應扣押物為搜 索有關毒品海洛因、安非他命、吸食器、針筒、分裝袋等相 關贓證物，在在足證本案承辦警員係於偵辦他案被告林品均 涉嫌販賣毒品之案件時，即發現被告涉有施用毒品犯行之嫌 疑，因而向本院聲請搜索票，以對被告進行搜索，亦即，在 被告於員警對其實施搜索而交出吸食器之前，員警早已因偵 辦他案被告林品均所涉之販賣毒品案件，於實施通訊監察時 ，即知悉而發覺被告涉有施用第二級毒品安非他命之犯行， 是被告縱於警員對其為搜索時，主動交出其所有而供其施用 第二級毒品之吸食器，亦非屬「對於未被發覺之犯罪」，主 動告知係己所犯併願接受裁判甚明。是被告辯稱：伊符合自 首之規定，應減輕其刑云云，顯與事證不符，無可採信，自 亦無依刑法第62條自首之規定減輕其刑可言。三、從而，原審予以論罪科刑，其認事用法並無違誤，量刑亦屬 妥適，被告上訴空言否認犯行，為無理由，應駁回其上訴。四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事 訴訟法第371 條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕 行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 許必奇
法 官 劉景宜
法 官 鄧雅心
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 王小芬
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日附件：