臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第248號
原 告 戊○○
兼上列一人
訴訟代理人 丁○○ 住同上
上二人共同
訴訟代理人 乙○○ 住臺北市○
被 告 辛○○ 居南投縣南
訴訟代理人 庚○○ 居同上
被 告 己○○ 居彰化縣員
癸○○ 居彰化縣員
壬○○ 居同上
丙○○ 居彰化縣彰
子○○ 居彰化縣鹿
上 一 人
訴訟代理人 曾智宏 住彰化縣彰
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年7 月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告保全證據之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1 、2 項原 係：⑴被告辛○○、己○○、癸○○、壬○○應連帶給付原 告等新臺幣（下同）10萬元，及至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。⑵被告辛○○、己○○、癸○○、壬○○應 於中時、自由、聯合、台時、蘋果、經濟、工商、臺灣、英 文時報等八大報紙，全國版頭版2 分之1 ，透視司法雜誌及 壹週刊封面底全頁，刊登保證兼道歉啟事及判決主文3 次； 及於中視、華視、台視、中天、東森、民視、TVBS、鳳凰衛 視等八大電視台，於19點至21點以每分鐘60字速度朗讀上揭 文字3 次以上恢復原告等之信譽及名譽。嗣於民國98年6 月 24日追加丙○○、子○○為被告，並將訴之聲明第1 、2 項 變更為：⑴被告辛○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○ 、壬○○應連帶給付原告等10萬元，及至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。⑵被告辛○○、丙○○、子○○、己 ○○、癸○○、壬○○應於中時、自由、聯合、台時、蘋果
、經濟、工商、臺灣、英文時報等八大報紙，全國版頭版2 分之1 ，透視司法雜誌及壹週刊封面底全頁，刊登保證兼道 歉啟事及判決主文3 次；及於中視、華視、台視、中天、東 森、民視、TVBS、鳳凰衛視等八大電視台，於19點至21點以 每分鐘60字速度朗讀上揭文字3 次以上恢復原告等之信譽及 名譽。其追加請求之基礎事實係主張於原告戊○○被訴違反 槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件中，被告丙○○、子○○明 知本案槍支並無改造，卻故意於扣押筆錄上登載為改造槍支 ，並誣賴為原告戊○○所改造，致損害及原告戊○○之權利 ，核與原起訴主張被告辛○○之侵權行為之基礎社會事實同 一，而與上揭規定相符，應予准許。
㈡本件被告己○○、癸○○、壬○○前受合法通知，未於98年 6 月24日言詞辯論期日到場，再經本院合法通知，仍未於98 年7 月17日言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。至原告 雖主張應依民事訴訟法第367-1 規定，命上開被告到庭等語 ，惟該條是法院認為必要時，得依職權傳喚當事人訊問之規 定，而本件本院認並無傳喚上開三位被告到場訊問之必要， 附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告戊○○、丁○○主張：
㈠原告戊○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件，經本 院96年度訴字第2169號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴 字第650 號判處有罪，原告戊○○不服提起上訴，經最高法 院97年度台上字第6607號刑事判決駁回上訴而確定在案（以 下稱本件刑事案件）。原告戊○○嗣後對臺灣彰化地方法院 檢察署98年度執字第693 號之執行指揮聲明異議，惟經本院 98年度聲字第490 號、臺灣高等法院臺中分院98年度抗字第 390 號、最高法院98年度台抗字第371 號刑事裁定駁回異議 （以下稱本件聲明異議）。
㈡被告辛○○部分：
⒈由本件刑事案件偵查卷可知，被告辛○○當時為彰化縣警察 局彰化分局分局長，於96年間聲請搜索，搜索後製作筆錄。 被告辛○○明知本案槍支並非經查獲或搜索所得，而是原告 戊○○主動在客廳的電視機旁，將玩具槍交給警察，但筆錄 竟然虛構為經搜索而查獲，且該玩具槍不是原告戊○○收藏 ，是放在客廳電視機的旁邊，沒有放在抽屜，卻故意用收藏 的字眼。又本案槍支是有專利的玩具手槍，有專利字號，卻 故意於筆錄上不記載專利字號，而是記載為改造槍枝，並利 用警察的專業，未指出玩具槍何處改造，但玩具槍既然沒有
記載何處改造，即不容事後由被告辛○○涉嫌教唆警員去改 造，然後栽贓給原告戊○○，因此可以認定當時的筆錄，與 事實不符，是不當取供，故入人罪。因為被告辛○○知道檢 察官、法官案件超載，沒有充足時間推敲，只要誤導成功， 判決有罪確定，被告辛○○就可以記功。
⒉又第1 次偵訊的筆錄最為真實，而該筆錄並未記載何處改造 ，就不容事後來誣陷，因此原告等主張被告辛○○有侵權行 為。
㈢被告丙○○、子○○部分：
⒈依照原告戊○○的陳述，被告丙○○、子○○搜索時搜索票 沒有給閱超過5 秒鐘，沒有穿警察制服、提示證件，也沒有 當場查封槍枝，都有不法。送鑑也未經原告戊○○拆封。搜 索處所不對，聲請搜索彰化市○○里○○路74巷145 號，竟 然搜索彰化市福山里西南庄114 號，與法官核准搜索地點不 符。
⒉被告丙○○、子○○明知訴外人曾智宏、劉忠田偵查佐於警 訊筆錄未記載玩具槍有改造，竟以扣押筆錄不實登載，且扣 押目錄寫掌心雷手槍，筆錄卻寫改造手槍也不符。又扣押目 錄記載掌心雷手槍雖與聲請搜索卷相符，但與事實不符，因 為沒有扣到掌心雷。另明知十字弓是報廢物，卻記載十字弓 壹把。依刑事訴訟法、辦理刑事訴訟案件應行注意事項均有 規定，檢察官、法官對於有利不利被告的事項均應注意，所 謂有利不利不以認定犯罪事實為限，舉凡有關訴訟資料及其 他一切情形，應為同等之注意，被告對於96年9 月18日搜索 原告戊○○時，明知該扣押物是玩具槍，依法應記載於筆錄 ，而故意不記載，即登載不實。司法警察人員執行職務也要 遵守無罪推定原則，所謂無罪推定就是考量原告有利部分以 後，已經可以排除其犯罪，就應該認為其無罪，而本件被告 沒有斟酌有利於原告戊○○的部分，例如原告戊○○雖然陳 稱收藏，但若不符合收藏要件，被告應該告知，因為這是對 被告有利的部分，且既然是專利的玩具槍，被告應該可以找 玩具槍的廠商來查證，卻沒有作，所以顯然是預設立場作有 罪推定。
⒊被告丙○○稱是其搜索查獲與事實不符，且有違反經驗法則 ，既然是收藏，怎麼可能放在電視機後面。況依本件刑事案 件偵查卷第7 頁第4 行，當時槍枝是在電視機旁邊，不是後 方。
⒋又本件刑事案件偵查卷第7 頁第19行訴外人劉忠田偵查佐詢 問拾獲的手槍是否有改造或進行其他更動，顯見被告丙○○ 陳稱是鑑識組先作初步鑑識，然後認為有殺傷力以後才做筆
錄不實，且與其所述標準作業相反，即第一、須現場目測玩 具槍槍管不是塑膠，是鐵製且是通的；第二、有事證懷疑是 改造，才帶回涉案人到警局進一步調查；第三、警政署三令 五申勿枉勿縱，必須先就涉嫌改造之槍枝（尤其是玩具槍） ，先由鑑識人員初步的判定，取得上開的標準作業事證，才 可以向檢察官聲押，但詳核偵查卷96年9 月18日第一次警訊 筆錄載明沒有改造，因此才沒有向檢察官聲押。 ⒌被告丙○○、子○○明知據線民即原告戊○○鄰居「紅毛」 李世榮查報，本件玩具槍不具殺傷力，且有專利、不能改裝 ，為免錯失記功良機，竟將原告戊○○提交之玩具槍改造後 ，誣賴為原告戊○○所改造，致檢審未識破而判罪確定，即 有故意侵權行為，侵害原告戊○○所享有之司法上的利益權 。另被告丙○○、子○○沒有按照標準作業程序作業，亦有 過失侵權行為。對被告丙○○、子○○主張民法第184 條第 1 項之請求權是故意及過失的侵權行為責任均主張。 ⒍查獲當天應該給原告戊○○強制辯護，結果不給辯護，就是 不合法。
㈣被告己○○部分：
⒈因職權主義造成很多冤獄，所以88年7 月6 日修法，將原由 法官主導證據調查的權利還權於民，改由被告主導。被告己 ○○明知本院法官即被告壬○○的判決，並非以改良式新制 度審判，而是以92年9 月1 日淘汰之職權主義舊制度審判， 且被告壬○○剝奪原告戊○○在刑事案件詰問告訴人之權利 ，因此有適用法則不當之違背法令，兼有審判期日應調查而 未調查之重大不法，故意違背93年度台上字第6578、5185號 判例之規範；又本件刑事部分是強制辯護案件，但被告壬○ ○於96年12月13日本院準備程序期日明知原告戊○○沒有請 律師，竟當庭問原告戊○○要不要請律師，要不要指定辯護 ，這是多餘的，原告戊○○答要指定，這個程序就破功了， 準備程序是無效的。雖然被告壬○○立即於96年12月24日簽 發審理傳票，被告壬○○也知道不對，所以將審理2 個字劃 掉改為準備，但被告壬○○竟於97年1 月8 日審理終結，該 審判程序顯有重大瑕疵，不因第二、三審漏未撤銷而使上開 重大誤判變成合法。
⒉檢察官就執行案件應確實審查，就誤判案件應提出非常上訴 意見書，簽請檢查總長提起非常上訴，否則即有怠職，而被 告己○○拒絕提起非常上訴，即有因不作為而故意侵害原告 戊○○平反權之法益。
⒊又最高法院97年度台非字第548 號及96年度台非字第144 號 刑事判決中，已就如本件原告戊○○刑事部分判決採用舊法
審判之情形，認為顯然違背法令，經檢察總長提起非常上訴 糾正誤判成功，是以基於檢查一體，檢察官即被告己○○應 受拘束，必須依法提起非常上訴意見書，並聲請檢察總長提 起非常上訴依例糾正之，如其怠職不糾正，反而指揮執行， 原告戊○○依刑事訴訟法第484 條即可聲請法院撤銷，不因 為被告癸○○法官不懂異議訴訟而有別，此有最高法院88年 度台抗字第288 、346 號刑事裁定可參，故被告己○○上開 不當執行行為，不因為本院98年度聲字第490 號駁回異議而 視為沒有故意侵權。
⒋我國為了避免錯誤判決，除再審及非常上訴之救濟程序外， 刑事訴訟法第442 條特別課以執行檢察官於判決定讞發交執 行時，必須依其權責查核判決有無違背法令及再審事由，若 有，即不可指揮執行，因為檢察官有為誤判平反之義務。而 依據98年度執字第693 號執行卷內第1 頁刑案執行查核單第 7 行第4 欄，有案件是否違背法令之審查項目，且說明欄第 2 點有應由檢察官查核不得假手他人之記載，另查核單並沒 有檢察官用印，該查核單為制式文件，足以證明被告己○○ 有應盡而未盡之職責，並就違背法令之案件，有再三指揮執 行之違失。故被告己○○妨害原告戊○○訴訟受益權及平反 權之利益，確生損害，當然應負故意侵權的賠償責任。 ㈤被告癸○○部分：除上開所述外，因候補法官5 年內不得實 任判決，被告癸○○即無權審判。縱有權審判，亦因該刑案 為3 年以上有期徒刑的強制辯護案件，並非簡易案件，第一 審就有三位法官合議，但就判決有無違背法令，竟然只有一 位獨任法官審理，有違法院組織法應合議而未合議之規定， 不因為高等法院及最高法院均未撤銷一審裁定而變成合法。 又被告癸○○既然無權駁回，且明知該案件是合議案件，卻 逕以獨任駁回，不但有故意侵權，尚有刑法第127 條越權受 理審判之刑責。被告癸○○必須撤銷被告己○○之不當指揮 ，卻未撤銷，而公務人員有應作為而不作為，就是瀆職，故 不作為當然是故意侵權行為。
㈥被告壬○○部分：
⒈除上開所述外，被告壬○○為了配合97年1 月8 日審理，在 辯護人違反應盡被告辯論之規定，不傳鑑定人、檢舉人、販 賣專利品玩具槍之老闆到庭，以及原告戊○○拿從廢棄物場 撿到的玩具槍去請教鄰居「紅毛」李世榮，該槍枝寫專利品 玩具槍有沒有不法，紅毛跟他說這玩具槍沒有事，所以原告 戊○○才把這玩具槍放在客廳的電視機旁，未料紅毛受到什 麼樣的壓力，而去向警方密報，才有今日的搜索。 ⒉92年9 月1 日改良式的刑事訴訟新制度主導證據調查權之人
，由法官改為被告，如果法官再主導證據調查那就是職權主 義，是違法審判，但被告壬○○仍以舊制度審判，以鑑定報 告作為判罪的依據，如果被告壬○○用新制度審判，就警訊 筆錄及法律規定必須傳訊鑑定人到法庭詰問，如被告辛○○ 有教唆警員改造槍枝，必難欺瞞審判庭。雖然上訴後，原告 戊○○仍然被判罪，但二審審判長林榮龍不准原告戊○○之 辯護人陳居亮律師聲請調查證據所為之判決，還是職權主義 的違法判決。最高法院雖然沒有撤銷二審判決，但其以舊制 度審判之違法，仍然存在（顯有適用法則不當之違背法令） 。
⒊被告壬○○以92年9 月1 日淘汰的舊法審判，並違反刑事訴 訟法第163 條攸關被告重大利益者，應依職權傳訊鑑定人員 到庭詰問之規定，其所為判決不因為二、三審的維持而得謂 枉法裁判為合法，因為沒有程序正義，就沒有實體正義。所 以被告壬○○的違法判決是重大違法，當然是故意侵害原告 戊○○享有司法上受益權之利益。
⒋本件刑事案件二審、三審判決均記載，因槍枝試射法測試發 生爆裂碎片所傷之經驗，而不再以此測試，可知刑事警察局 有進行測試，但鑑定報告卻說沒有，顯有矛盾，且怎麼可能 還送調查局鑑定；又法務部記載玩具槍口徑6.6 米釐，而且 是不筆直有彎曲，竟然以5.9 米釐鋼珠彈丸測試，即能順暢 通過，而推論有殺傷力，前後矛盾。因此鑑定人員未經法庭 詰問，法官難免會被誤導，故最高法院93年度台上字第5185 號及6578號判例才規定鑑定人員非到庭詰問不得作為證據， 被告壬○○自應遵守判例。
⒌臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第8715號楊聰輝檢察官 從無告知原告戊○○可以選任辯護人、調查有利證據之權利 ，即進行公訴，違反憲法人權保障之規定，而因起訴違反刑 事訴訟法第303 條非經法定程序之公訴，法院只有程序判決 公訴不受理的審判權。
⒍起訴書、刑事判決認為是被告自白，但偵查卷內並沒有被告 自白書。本件警方有2 次搜索，沒有查到子彈，證明沒有子 彈，那就不是改造。
㈦從而，原告依民法第186 條第1 項故意侵權行為請求被告等 連帶賠償10萬元。原告戊○○目前至少損害是1 千萬元以上 ，原告戊○○已將債權1 千萬元轉讓給原告丁○○，但原告 戊○○自己還有債權。另故意侵權行為的舉證責任雖然在原 告，但本件相關資料都在警局，所以應該命被告提出等語。 並聲明：⑴被告辛○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○ 、壬○○應連帶給付原告等10萬元，及至清償日止，按年息
百分之5 計算之利息。⑵被告辛○○、丙○○、子○○、己 ○○、癸○○、壬○○應於中時、自由、聯合、台時、蘋果 、經濟、工商、臺灣、英文時報等八大報紙，全國版頭版2 分之1， 透視司法雜誌及壹週刊封面底全頁，刊登保證兼道 歉啟事及判決主文3 次；及於中視、華視、台視、中天、東 森、民視、TVBS、鳳凰衛視等八大電視台，於19點至21點以 每分鐘60字速度朗讀上揭文字3 次以上恢復原告等之信譽及 名譽。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷請准宣告假執行。二、原告對被告抗辯之陳述：
㈠原告戊○○是資源回收商，一年有千萬的收入及營業，並利 用夜間讀書上進，因為涉訟以後不能夠再讀書及經營資源回 收，所以就其原有的事業之成就均因被告等之違法沒辦法獲 得保障，原告戊○○因此而被判決有罪，亦造成名譽跟人格 的損害。
㈡本案是栽贓嫁禍，擺在桌上不是收藏，被記載為收藏是偽造 文書，又鑑定不實，因為改造槍枝可以殺傷人，必須迅速、 安全、準確，根據鑑定的結果該槍枝彎曲，如何射擊，且鑑 定人員試射時受傷，是自己製造彈藥受傷，並不能因此認為 就有殺傷力，更可證該槍枝不能使用等語。
㈢被告等應就本件訊問筆錄、言詞辯論期日筆錄中原告之主張 表示意見，否則應視為不爭執，認原告之主張為真正。三、被告之聲明及陳述：
㈠被告辛○○則以：原告主張被告因故意過失侵害原告權利， 即應對被告辛○○有故意或過失侵害權利之事實，負舉證責 任。本件原告戊○○於彰化縣彰化市○○里○路74巷15號因 持有槍械，經彰化縣警察局彰化分局偵查隊員警於96年9 月 18日8 時30分持本院核發之搜索票搜索，當場在客廳電視旁 查獲槍枝，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌。又一般警方搜 索扣押疑似手槍時，不會以外觀上是否有字樣來判斷是否具 有殺傷力，所以警方必須將扣押的手槍帶回做初步鑑定，以 供檢察官判斷是否要聲請羈押，至於最後是否具有殺傷力， 仍以刑事警察局最後鑑定結果為準。而原告戊○○持有之槍 枝，經彰化縣警察局鑑識科初步檢視結果，依彰化縣警察局 彰化分局96年9 月18日彰警分偵字第00960026846 號刑事案 件報告書所載，為管制槍枝之可能性較大，故原告遽指遭被 告辛○○誣陷入罪，自難採信。又原告未能證明被告辛○○ 故意或過失侵害其權利，則不論原告是否受有損害，與民法 第184 條第1 項之要件已難謂合，則原告戊○○是否因遭彰 化縣警察局彰化分局偵查隊員警持本院核發之搜索票扣押其 持有之槍枝而受有損害，即無審究必要，是原告依侵權行為
規定請求損害賠償，亦屬無據。況被告辛○○時任彰化縣警 察局彰化分局分局長，只是形式上審查程序是否合法，並未 參與上開分局偵查隊員警搜索行動，扣押筆錄亦為執行員警 所製作，至原告戊○○收藏槍枝部分，依警詢筆錄是原告戊 ○○的陳述。又被告辛○○並非偵查隊員警之僱用人，故無 須負擔民法第188 條第1 項受僱人之侵權行為連帶賠償責任 。再者，原告係何種權利遭受侵害，受有實際損害內容為何 ，及賠償計算方法之標準均未指明，原告訴請被告賠償財產 上損害10萬元，即難謂有據等語，資為抗辯。並聲明：⑴原 告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶ 如為被告不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行 。
㈡被告丙○○、子○○則以：
⒈被告丙○○、子○○均係司法警察，係依本院所核發之搜索 票執行搜索，為依法執行職務，且已查獲原告戊○○持有改 造槍枝之犯行，而原告戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，並經判刑確定，足證原告戊○○確實有持有槍砲之行為 ，再者，被告丙○○、子○○所執行之職務並無任何違失情 形，亦無任何侵權行為，自無損害賠償責任可言。 ⒉被告丙○○、子○○搜索的地點就是搜索票核准的地點搜索 ，當時有提示搜索票，有出示證件，且當場被搜索人有簽署 ，被告丙○○、子○○是偵查隊，所以穿便服執勤，當時有 錄影。本件槍枝在電視機靠近後面的旁邊，是偵查隊自己查 到的，查到之後先檢視槍枝，發現槍管有貫通，且有撞針， 所以就製作扣案文書，再帶回警局，並請原告戊○○到警局 ，等鑑識小組初步鑑識認為有殺傷力，才開始製作筆錄。 ⒊又筆錄係依據當初搜索時扣得的物品來記載，依據扣得當時 扣得物的外觀，初步認定記載，回警局再交由鑑識人員初步 鑑識，再送刑事警察局作鑑定。一般警方搜索扣押疑似手槍 時，不會以外觀上是否有字樣來判斷是否具有殺傷力，所以 警方必須將扣押的手槍帶回做初步鑑定，以供檢察官判斷是 否要聲請羈押，至於最後是否具有殺傷力，仍以刑事警察局 最後鑑定結果為準。本件槍枝拿回警局後，初步鑑識組經初 步鑑識後認為有貫通槍管及擊發的功能，所以才會用改造手 槍詢問原告戊○○。
⒋在搜索時，若搜得槍枝是槍管沒有貫通的，子彈不能打出去 ，這一定是玩具槍，偵查隊不會處理，另須視槍管是否塑膠 材質，若是塑膠材質，要看是不是瓦斯當動力，如果是瓦斯 當動力，也要先測試。
⒌原告丁○○所陳述內容係以其他案件舉例說明，均與本件無
關，原告丁○○以不相干之內容，請求損害賠償，容有誤會 。是原告之訴，顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲 明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。 ㈢被告己○○則以：否認原告所主張之侵權行為損害賠償請求 權。本件無刑事訴訟法第467 條自由刑停止執行事由，且原 告戊○○聲請非常上訴，並非自由刑停止執行之事由，另原 告戊○○再審之聲請亦經臺灣高等法院臺中分院98年度再聲 字第32號刑事裁定駁回，又本件刑事部分業經本院96年度訴 字第2169號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第650 號 、最高法院97年度台上字第6607號刑事判決確定，執行檢察 官始依確定判決執行，復本案槍枝經送內政部警政署刑事警 察局、法務部調查局鑑定，均認有殺傷力，是本件刑事執行 並無侵權行為及其他違法情事，原告主張之侵權行為損害賠 償請求權、其他請求權及所有主張及理由，均顯無理由，應 予駁回等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟 費用由原告負擔。
㈣被告癸○○則以：否認原告所指侵權行為事實。本院98年度 聲字第490 號執行聲明異議刑事案件，依法並非應行合議審 判案件，原告對此容有誤認，又該案件係依法裁定，該案被 告如有不服，自得提起抗告救濟，且其已提起抗告，然原告 對本院上開裁定不服，竟提起民事訴訟請求損害賠償，與侵 權行為之要件顯然不符，原告之訴顯無理由，應予駁回等語 ，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵訴訟費用由原告負擔。
㈤被告壬○○則以：否認原告所指侵權行為事實。本院96年度 訴字第2169號戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件， 訴訟程序之進行均依相關法律規定，並無不法；又原告戊○ ○所持有之改造手槍，經送驗結果，發射功能正常，可供擊 發適用子彈，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96 年10月15日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書可稽，屬槍砲彈 藥刀械管制條例所管制之槍枝，原告戊○○未經許可而持有 ，當係違反槍砲彈藥刀械管制條例無訛；又上開判決復經臺 灣高等法院臺中分院97年度上訴字第650 號、最高法院97年 度台上字第6607號刑事判決駁回原告戊○○之上訴，應認本 院96年度訴字第2169號確係依法判決，並無任何侵權之行為 ，是原告所指顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之 訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。四、得心證之理由：
㈠本件原告戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例刑事案件，經本 院96年度訴字第2169號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴
字第650 號、最高法院97年度台上字第6607號刑事判決認定 「未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」有罪 確定；及原告戊○○對臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年 度執字第693 號之執行指揮聲明異議，經本院98年度聲字第 490 號、臺灣高等法院臺中分院98年度抗字第390 號刑事裁 定駁回異議，有各該判決及裁定附卷可稽，應可確定。另被 告辛○○為本件刑事案件對原告戊○○進行搜索及移送臺灣 彰化地方法院檢察署偵查時之彰化縣警察局彰化分局（下稱 彰化分局）分局長，被告丙○○、子○○則為執行本件刑事 案件搜索之彰化分局偵查隊員警，而被告壬○○為本件刑事 案件第一審之承審法官、被告癸○○為本件聲明異議之第一 審承審法官、被告己○○則為本件刑事案件確定後之執行檢 察官等情，均為兩造所不爭執，並經本院調取本件刑事案件 卷宗及執行案件卷宗核閱無訛，是此部分之事實亦堪確定， 被告六人均為公務員應屬無疑。
㈡原告雖以上詞主張被告辛○○、己○○、癸○○、壬○○均 應依民法第186 條第1 項前段負公務員故意侵權責任，另被 告丙○○、子○○應依民法第184 條第1 項負故意過失侵權 責任及第186 條第1 項負公務員故意過失侵權責任等語，惟 均經被告等否認，並以上詞置辯。
㈢按關於公務員之侵權責任，民法第186 條有特別規定，要無 適用同法第184 條規定餘地。又公務員之侵權行為責任，須 以民法第186 條之規定為據。故其因過失違背對於第三人應 執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能 依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償 。惟國家賠償法已於70年7 月1 日施行，被害人非不得依該 法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務， 致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院92年度台上字 第1186號、87年度台上字第473 號判決意旨參照）。是原告 主張逕依民法第184 條第1 項請求被告丙○○、子○○負故 意過失侵權責任及逕依同法第186 條第1 項請求被告丙○○ 、子○○負公務員過失侵權責任，於法均有不符，自不應准 許，先予敘明。。
㈣次按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人 受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項 方法受賠償時為限，負其責任，民法第186 條第1 項定有明 文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。是原告主張被告 等有民法第186 條第1 項前段「故意違背對於原告戊○○應 執行之職務，致原告戊○○受損害」之情事，既經被告等否
認，則此部分之事實自應由原告負舉證責任。從而，本件原 告起訴是否有理由，關鍵即在原告能否證明被告等有原告主 張故意違背應執行職務之行為，並造成原告戊○○受有損害 。
㈤經查：
⒈被告辛○○、丙○○、子○○部分：
原告雖以上詞主張被告辛○○、丙○○、子○○成立民法第 186條第1項前段之公務員故意侵權責任，惟： ⑴被告丙○○、子○○於96年9 月18日上午8 時30分至同日上 午9 時15分到彰化縣彰化市福山里南庄114 號執行搜索，係 持本院核發之搜索票所為，應扣押之物為違反槍砲彈藥刀械 管制條例之證物，且執行搜索當日原告戊○○已在搜索票上 簽名及蓋指印乙節，業經本院調取本件刑事案件偵查卷核閱 卷內所附搜索票無誤。則以簽名加蓋手印之時間，衡情不可 能少於5 秒，且原告戊○○應有充分時間可看清搜索票所載 內容；又本院搜索票上雖載有「彰化縣彰化市○○里○○路 74巷15號」之地址，但此係指原告戊○○之住所地址，而非 准予搜索之處所，原告主張本院搜索票准許搜索之地點為彰 化縣彰化市○○里○○路74巷15號，容有誤會；另被告丙○ ○、子○○均為彰化分局偵查隊員警，執勤時本得穿便服， 況其等於搜索時又已提示本院核發之搜索票予原告戊○○閱 覽並簽署，則原告主張其等未穿制服執勤，有違規定等語， 即非有據。
⑵本件刑事案件扣案槍枝上有「專利148188」等字之文字刻痕 乙節，固為被告丙○○、子○○所不否認，惟該槍枝為金屬 槍管，且槍管已經貫通，及嗣該槍枝並經彰化縣警察局鑑識 課初步鑑識，認因槍枝大部分結構完整、槍管暢通、具擊發 機構且可發揮功能，故屬管制槍枝之可能性較大等情，有該 槍枝扣案時所拍照片及彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表附 於偵查卷中可稽。則被告丙○○、子○○辯稱於搜索時是先 檢視槍枝外觀，發現扣案槍支為金屬槍管，經貫通槍管，並 有撞針，才會依槍枝外觀在扣押目錄表為記載，並請原告戊 ○○回警局，並於初步鑑識認扣案槍枝屬管制槍枝可能性較 大後，才以收藏改造手槍涉嫌違法製作警詢筆錄等語，應非 虛妄。是縱扣案槍枝上有專利字樣之記載，然該槍枝既經貫 通金屬槍管，而被改造成可能發射子彈之管制槍枝，被告丙 ○○、子○○依法自應予以扣案，並製作警詢筆錄，移送予 檢察官進行偵查，故被告之行為，實難認有何故意違背職務 可言。原告主張扣案槍枝已有專利字樣記載，此有利原告戊 ○○之事項已足以排除原告戊○○之犯罪嫌疑，被告丙○○
、子○○無視該有利原告戊○○事項，仍不實記載扣案槍枝 為改造手槍，又將原告戊○○以收藏改造手槍移送檢察官偵 查，已違背職務等語，不足憑採。
⑶又原告雖主張被告丙○○、子○○誣賴原告戊○○改造手槍 ，但警詢筆錄已明確記載原告戊○○未改造扣案槍枝，可知 被告丙○○、子○○是故意栽贓，而被告辛○○對此亦明知 ，竟違反警察專業，未指明原告戊○○如何改造，即將原告 戊○○移送檢察官偵查，顯係故入人於罪等語。惟原告戊○ ○係經以拾獲扣案改造手槍後加以收藏為由移送臺灣彰化地 方法院檢察署進行偵查，有彰化分局刑事案件報告書附於偵 查卷可憑，被告辛○○、丙○○、子○○均未指稱原告戊○ ○有何改造手槍之犯行，原告上揭主張恐有誤會，難以憑採 。
⑷原告雖又主張扣案槍枝係原告戊○○於警察搜索時自動交出 ，並非警察所搜得，但筆錄竟記載原告戊○○「收藏」改造 手槍，致原告戊○○遭判刑，被告被告丙○○、子○○有偽 造文書之違法等語。惟「收藏」並非槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之法條文字，僅屬一般之描述性文字，而原告 戊○○已承認扣案槍枝係其拾得後加以占有保管，則警詢筆 錄及刑案報告書雖記載原告戊○○拾得扣案槍枝後加以「收 藏」而涉及犯罪，但「收藏」應僅是表示原告戊○○將扣案 槍枝加以占有保管之意思，與扣案槍枝如何查獲實無關聯， 此觀諸原告戊○○之行為經法律評價後係該當於「未經許可 而持有」之要件而論罪科刑益明。是原告此部分之主張亦非 有據。
⑸刑事訴訟法第31條第1 、2 項係規定「最輕本刑為三年以上 有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法 為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定 公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告 未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。前 項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判 長得指定公設辯護人」，可知，該條強制辯護案件應經辯護 人到場，否則不得進行審判之規定，係對法院審判程序之限 制，並不及於警詢中，警詢中如刑事被告未選任辯護人，警 方並無指定辯護人到場之義務，亦非無辯護人在場警方即不 得進行詢問。是原告主張警詢中警方未指定辯護人到場，即 對原告戊○○製作筆錄，即有不法等語，於法無據，不足憑 採。
⑹原告雖另主張被告辛○○、丙○○、子○○為獲取獎金及記 功，故意誣陷原告戊○○等語。惟原告戊○○就其拾獲並持
有扣案槍枝始終未爭執，而扣案槍枝經鑑定屬可發射子彈而 具殺傷力支改造槍枝，亦有內政部警政署刑事警察局及法務 部調查局之鑑定報告附於本件刑事案件卷中可稽，則被告辛 ○○、丙○○、子○○以原告戊○○拾獲後收藏改造手槍涉 嫌犯罪，移送檢察官偵查，實難認有何故意栽贓可言；況原 告對此主張僅提出其他與本件被告辛○○、丙○○、子○○ 無關之警員或檢察官因他案被訴之報導及訴訟資料為憑，並 未就被告辛○○、丙○○、子○○有何故意栽贓之事實為舉 證，本院自無從僅憑原告之空言主張，遽為不利被告辛○○ 、丙○○、子○○之認定。
⑺至原告雖請求調取本院96年度聲搜字第2312號卷閱覽、調取 智慧財產局新型148118專利核准全卷為證、調取96年9 月18 日搜索當天錄影資料及96年9 月18日警詢筆錄錄音光碟進行 勘驗、另請求傳訊范進財（本案槍枝專利品製造商）、李世 榮（外號「紅毛」）、陳虹蓉為證人，並請求被告丙○○繪 製搜索現場圖扣得手槍的位置及說明是否因本案是否領得獎 金10萬元或20萬元，及受記大功或小功等調查證據之聲請。 惟：
①按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中 認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條定有明文。