臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第683號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師
被 告 乙○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵
字第2770號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序判
決如下：
主 文
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1至12所示之物均沒收。
乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1至12所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○係址設彰化縣和美鎮○○里○○路○段120、122號「 快樂谷電子遊戲場」之負責人，該遊戲場領有彰化縣政府核 發之電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證，其自民國98 年1月下旬起，以月薪新臺幣（下同）2萬7千元至2萬8千元 不等之代價，雇用乙○○擔任店員，負責為賭客開分、洗分 、兌換現金或寄分卡等工作。渠等竟共同意圖營利，基於賭 博之犯意聯絡，在上開公眾得出入之電子遊戲場內，擺放如 附表一所示之電子遊戲機具共計58臺（含IC板共計63塊）， 供不特定之顧客把玩，藉與顧客賭博財物。其賭博方式係由 顧客付費購買代幣，將代幣投入現場之機台，依各機台之比 例開分，賭客在賠率不等之電子遊戲機把玩下注，如有押中 則機臺會累積分數，待賭客把玩結束後，再依機臺所餘之積 分，以1比1不等之比例向店員兌換積分卡，保留分數，以供 下回使用時藉以請店員開分繼續把玩，或用以換回現金以之 賭博；如未押中，則所投入之金額全歸甲○○所有。嗣於98 年3月18日晚間8時許，當員警喬裝賭客進入該電子遊戲場內 以1比1之比例開分把玩「撲克牌3PK」電子機具後，於同日 晚間9時23分許，由乙○○將機臺洗分2千分，並至櫃臺將之 兌換成現金2千元，裝入空香菸盒內交予員警，嗣經警出示 本院之搜索票而當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物， 始悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件 之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障， 且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意 義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵 查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以 逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院93年度臺上字第1868號判決意旨參照）。 經查，查獲本件犯情之警員林侑杉於98年3月18日本件查獲 前，業經同年2月27日、3月1日、3月3日、3月6日、3月11日 、3月12日先後前往案發地點為探查，此有彰化縣警察局和 美分局第一組探訪工作報告書在卷可佐，且據前開報告書內 3月3日、3月6日、3月11日、3月12日均兌換得現金，而查獲 當天，員警更係經店員即被告乙○○之手，順利換得現金， 若非被告等人事先確有賭博之意圖，員警當無從向店員兌換 現金，衡諸常情，店員亦無臨時起意、未經負責人之許可即 自行兌換現金給顧客之可能，可知被告等人自始即有賭博之 犯意，並非因員警之設計安排始形成此等犯意，從而本案應 屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，從而警方據此 取得之證據自得作為證據，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具 備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15 9條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性 」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述 有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異， 但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明 犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足 當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須
達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷 ，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無 從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容， 倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高 法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」 要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言， 例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述 等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意 旨參照）。查被告乙○○於警詢中之陳述，對被告甲○○而 言，為被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護 人原雖均不同意有證據能力，但其後已當庭表示不爭執，且 審諸乙○○於警詢中之供述，於本院審理詰問時，均經逐一 提示並告以要旨供其確認，且亦經被告甲○○及其辯護人予 以詰問，故其於警詢時之供述已在本院審理時呈現，並屬於 審判內陳述之一部分，自不得再視為係審判外之陳述，應得 作為證據。另乙○○於本院審理時所為之證述，核與伊於警 詢所為之陳述不同，且乙○○於警詢之陳述，乃為被告甲○ ○是否涉犯本件賭博案件所不可或缺之證據，是乙○○於警 詢之陳述，已合乎前述之必要性要件，且本院審酌乙○○並 未表示該警詢係警員違法取得，亦即該警詢筆錄作成時之情 況，並無不適當之情形，更與本案賭博案件之待證事實具有 關聯性，是乙○○之警詢供述對被告甲○○而言，具有特別 可信之情況，自得採為證據。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件其餘所引之書 證、物證，檢察官、被告、辯護人就上開審判外之陳述，於 本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證 及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規 定說明，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○固不否認甲○○確有於上述時、地 ，經營上開遊戲場而擺放附表一所示電子機台供人付費、兌 換代幣開分把玩，而乙○○則受雇於甲○○，負責管理該店
，並在店內為客人開分、洗分等事實，惟其2人均矢口否認 有何賭博及意圖營利聚眾賭博、提供賭博場所等犯行，除一 致辯說客人所餘分數僅能換成積分卡，以待他日繼續把玩等 語外，乙○○另辯說：「是因為證人林侑杉兇我，我才拿錢 給他」云云。惟查：
㈠被告2人上揭犯罪事實，業經證人即查獲警員林侑杉於本 院審理時具結證稱：「（98年3月3日、同年3月6日、3月 11 日、3月12日，是否都是你去查訪？）是的。」「（你 這四次打完電動後，都有剩餘分數並且洗分換錢嗎？）是 的，換錢的數目詳如工作報告書所載。」「（你每次去換 錢都是誰換錢給你？）乙○○。」「（你如何知道分數可 以換錢？）我打完之後說要洗分換錢，她就換錢給我。」 「（她如何換錢給你？）她將現金放在空菸盒中，菸盒整 個蓋起來，我再到櫃台去拿，乙○○在櫃台當面拿給我。 」「（你去玩當天也有其他賭客換到現金？）有其他賭客 換到現金，如果是熟客就不裝在菸盒。」等語（見本院卷 98年6月18日審判筆錄），查證人林侑杉為執法人員，其 與被告2人間並無任何怨隙，當無僅為個人些微之績效， 即甘付偽證、瀆職等重責而設詞誣陷被告之理，況本件尚 有現場監視錄影翻拍畫面共8張及彰化縣警察局和美分局 第一組探訪工作報告書在卷可佐，足認證人林侑杉所為之 證述，應非虛構，堪以採信。
㈡又被告乙○○於本院審理時雖辯稱：伊拿錢給喬裝賭客之 警員林侑杉是因為警員凶伊才交付2000元云云。然查被告 乙○○於警詢時係供稱：「（妳於何時、何地將賭資新台 幣多少錢交給警方喬裝之賭客？）我不想回答。」「（是 何人告知妳以此方式兌換賭客要換洗分數之賭資？其他賭 客是否也以此方式兌換賭資？）我已經不記得是何人教我 的，賭客洗分後我都會將菸盒交給對方，但菸盒內放什麼 我不想回答。」「（妳今天丟給警方的菸盒內裝有何物？ 何人叫妳丟的？）我不知道裡面裝什麼。我不想說是何人 叫我丟的。」「（是何人要你兌換現金給贏得機台分數客 人？與客人換賭資之賭博行為負責人或店內人員何人知道 ？何人授意？）我不想回答。」「（香煙盒內之現金新台 幣2000元是何人所置放？）我不想要回答。」「（是否每 個人把玩店內全部賭博電玩機台贏得彩金時，妳都會兌換 現金給客人？有無特定機台？或是特定賭客？）我偶而會 換現金給客人。沒有特定機台。我不想回答是否特定賭客 才可以洗分換現金。」等語（參和警分偵字第0980004935 號警卷98年3月19日偵訊調查筆錄）；嗣於偵查時復供稱
：「（98年3月18日晚上8時，有警方佯裝客人至快樂谷電 子遊戲場玩賭博電玩，為何警方玩完洗分後，你為何將2 千元裝在香煙盒拿給警方？）是我自己和警方對賭的。」 （見98年度偵字第2770號偵查卷98年3月19日訊問筆錄） ；再於本院審理時改稱：「（你被起訴的部分是否承認？ ）我承認，但是是因為證人林侑杉凶我，我才拿錢給他。 」（見本院卷98年6月18 日審判筆錄）；「（有扣到一筆 二千元是做何用？）是我換給便衣員警的錢，那是我自己 的錢。「（為何拿二千元給警察？）因為警察兇我，我很 害怕才給他的。」（見本院卷98年7月16日審判筆錄）。 審諸被告乙○○就98年3月18日晚間8時查獲當時，有無兌 換現金予喬裝警員林侑杉乙節，先是拒絕回答，後稱伊偶 而會換現金給客人，於偵查中復說2000元是自己和警員對 賭，當無可否認時於本院審理時方又改稱是因為警員凶伊 ，才拿自己的錢給警員，其前後供述大相逕庭，衡情被告 乙○○係被告甲○○所僱用之員工，月薪僅為2萬8千元， 員工竟會自行與賭客對賭，顯然異乎一般人之做法，真實 性啟人疑竇。又其供稱2,000元係因員警凶伊，始交付自 己的錢予警員，然查本件喬裝之警員於櫃檯兌換現金之時 ，尚未表明自己警員之身分，縱如被告乙○○所辯因為警 察凶伊才交付現金，亦應交付店內櫃檯之現金始合乎常情 ，故其辯稱交付自己的錢予警員顯係避重就輕之詞，有迴 護被告甲○○之意，委不足採。此益徵被告乙○○於警詢 時供稱其偶而會兌換現金予賭客，應與真實相符，要屬無 疑。
㈢再被告甲○○辯稱：伊並未授意共同被告乙○○兌換現金 與客人換賭資云云。查被告乙○○僅為店內之員工，就常 情研判，乙○○應受被告甲○○之指示而行動，其職權當 無法自行決定是否將現金兌換予客人，況證人乙○○於本 院審理時證稱：「（既然是你與客人的私帳為何寫在公司 的帳冊上？）因為我有先打電話問我老闆甲○○可否讓客 人欠帳開分，甲○○說可以我才會讓他賒帳。」等語（參 本院卷98年6月18日審判筆錄），並參以被告乙○○與被 告甲○○彼此間有僱傭關係，其於警詢中所為之陳述，詳 如上述，衡情乙○○自身與雇主即被告甲○○間之利害關 係及人情壓力，對於由何人指使或何人授意為賭博之犯行 乙節，其證詞均有所保留，顯有故意規避或迴護被告甲○ ○之情，是以被告乙○○雖未就由誰授意兌現現金一事指 名道姓，但仍不足以作為對被告甲○○有利認定，此觀之 被告乙○○於本院98年7月16日審理時先就犯罪事實先為
有罪之承認，後經被告甲○○對被告乙○○斥責後始為否 認之答辯至明（見本院98年7月16日審判筆錄），是以被 告甲○○辯稱其未授意乙○○兌換賭資等語，顯係事後卸 責之詞，要無可採。
㈣末就本件扣案之空香菸盒11個，經本院依職權詢問被告甲 ○○該用途，被告甲○○稱：「因為現在實施禁菸政策， 如果客人有要求的話我們會用空菸盒裝一些香菸提供給客 人抽。」等語（見本院98年7月16日審判筆錄），其此之 說詞非但過於牽強，且查被告甲○○既明知現行實施禁菸 政策，試問以空菸盒裝入香菸提供予客人抽，如何用來應 對作為禁菸政策之方法？又倘若客人要求抽菸，何以非直 接開啟新包裝之香菸或直接遞煙與客人，而卻大費周章將 香菸裝入空菸盒後再交給客人？其辯詞之真實性在在令人 質疑，扣案之空菸盒顯然有特別用途，故證人林侑杉於本 院審理時證稱被告2人之上開遊戲場係將現金裝入菸盒內 交付予客人做為掩飾之說法，顯然較合乎常情，當然可信 ，佐之蒐證翻拍照片8幀所示，更屬明確，故被告甲○○ 此之所辯，要屬強辯，殊無可取。
此外，本件另有彰化縣警察局和美分局扣押物品目錄表、 快樂谷電子遊戲場現場圖、現場查獲照片共103幀等在卷 及如附表一、二所示之物扣案可相佐證，事證明確，被告 2人前揭賭博犯行，堪予認定，應依法予以論科。二、按刑法第268 條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思 為已足，不以實際上取得利益為要件；又被告2 人以電子遊 戲機與賭客對賭財物，必須花費資金購買或租用電子遊戲機 ，且需花費成本提供場地及看顧機台讓賭客依輸贏得分兌換 現金，竟仍能獲取利潤，顯見店內電子遊戲機之程式於設計 之初，即已隱含該電子遊戲機具有較高的獲勝機率。換言之 ，參與以電子遊戲機對賭之賭客，僅有相對少數之賭客，可 以透過電子遊戲機程式之射倖性，而獲取賭贏之機會，大多 數的賭局均係由店方透過電子遊戲機的程式設計，而取得賭 贏的機會，並由賭客下注的金額而獲取利潤。雖賭客賭贏的 機會相較於店方為低，然一旦賭贏賭局，賭客仍可獲取倍數 於下注金額之賭金，故仍具有賭博之射倖性，且該電子遊戲 機程式設計之特性，亦為具有相當社會經驗之賭客所明知， 此與單純施用詐術騙取賭客下注金額，而完全不具射倖性之 詐賭行為，仍屬有別。從而，堪認被告2 人主觀上具有營利 之意圖甚明。
三、是核被告甲○○、乙○○2人所為，均係犯刑法第266條第1 項前段之賭博罪、刑法第268條意圖營利聚眾賭博、提供賭
博場所等罪。其2人就上開所犯間，有犯意之聯絡與行為之 分擔，為共同正犯。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原 具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯 罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於 客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立一罪；學理上所稱『集合犯』之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高 法院95 年度臺上字第1079號判決可資參照。準此，被告2人 在上址經營電子遊戲場業及擺設賭博性電子機具供不特定人 賭博之營業性行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、 延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係集合犯， 為包括一罪。被告2人以一行為觸犯上開三罪名，應依刑法 第55條想像競合之規定，從一重之刑法第268條意圖營利聚 眾賭博罪處斷。爰審酌被告乙○○前未有前科，素行良好， 被告甲○○則曾有犯罪記錄，品行難謂良善，有其2人之臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，甲○○係該電 子遊戲場之負責人，竟利用合法之執照，經營賭博之事業， 其所為危害社會善良風氣，被告乙○○則僅係受雇於甲○○ ，參與與程度及所得利益有限，但其2人犯後均未能坦認犯 行，一再飾詞強辯，不知悔改，犯後態度不佳，並考量渠等 犯罪之動機、目的、方法、手段等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
四、至扣案如附表一電子遊戲機具共58臺（含IC板共63塊）、附 表二編號1 櫃檯內賭資3 萬7 千5 百元、附表二編號9 兌換 之賭資2 千元，為當場賭博之器具，或為兌換籌碼處之財物 ，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之；另扣案如附 表二編號2至8、10至12所示之物，均為被告甲○○所有，且 為遊藝場內使用之物品無訛，爰依刑法第38條第1項第2款之 規定宣告沒收之。至附表二編號13、14所示之物，因難認與 本案賭博犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日 刑事第九庭 法 官 葛永輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由; 其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日 書記官 吳曉玟
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
(普通賭博罪與沒收物)
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬────────┬───┐
│編號│名稱 │臺數 │所有人│
├──┼─────┼────────┼───┤
│1 │水果盤 │6 │甲○○│
├──┼─────┼────────┤ │
│2 │吉宗SLOT │4 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│3 │超悟空 │5 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│4 │列車 │2 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│5 │13支 │1 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│6 │撲克牌3PK │16 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│7 │跑馬 │1 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│8 │滿貫大亨 │2 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│9 │鑽石水果 │3 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│10 │賓果連線 │2 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│11 │滿天星 │4 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│12 │豹中豹 │1 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│13 │水果臺 │2 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│14 │5PK │5 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│15 │北斗SLOT │4 │ │
├──┼─────┼────────┤ │
│ │總計 │58臺含IC板共63塊│ │
└──┴─────┴────────┴───┘
附表二：
┌──┬─────────┬───────┬───┐
│編號│名稱 │數量 │所有人│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│1 │櫃臺內賭資 │3 萬7 千5 百元│甲○○│
├──┼─────────┼───────┤ │
│2 │98年3 月1 日起，至│53份 │ │
│ │3 月18日止日報表 │ │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│3 │98年3 月份月報表 │1份 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│4 │寄分卡 │123張 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│5 │打鐘卡 │3張 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│6 │機臺內代幣 │843枚 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│7 │櫃臺內代幣 │7975枚 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│8 │空香菸盒 │11個 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│9 │兌換之賭資 │2千元 │ │
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│10 │監視器主機 │1組 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│11 │監視螢幕 │2臺 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│12 │監視鏡頭 │16支 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│13 │3 月17日營業現金 │7千元 │ │
├──┼─────────┼───────┤ │
│14 │3 月18日營業現金 │9百元 │ │
└──┴─────────┴───────┴───┘