臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第22號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林世超律師
被 告 乙○○
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國98年7月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣五結鄉○○段五六六地號土地上，以民國八十年十一月二十九日八十年羅字第○二○九八○號登記，設定範圍為土地之一部（二十三坪）之地上權設定登記塗銷。被告應將上開土地上如附圖所示編號一至二、二至三、三至四之牆壁（編號一至二長度為○‧六公尺，編號二至三長度為七‧三二公尺，編號三至四長度為八‧一三公尺）拆除，並將上開占用基地返還原告及其餘全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項原告以新台幣壹拾玖萬柒仟元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新台幣伍拾玖萬叁仟元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落宜蘭縣五結鄉○○段566地號土地（下稱系 爭土地）為原告與其他共有人所有，被告之被繼承人陳和源 以宜蘭縣羅東地政事務所民國38年11月9日頂五結字第1708 號收件，於系爭土地上設定一部（面積為23坪）之地上權登 記（下稱系爭地上權），並於系爭土地上興蓋建物（原門牌 號碼為宜蘭縣五結鄉○○村○○路9號，1層建物，面積20坪 ，目前僅剩一面牆壁而已），被告並以80年11月27日羅字第 020980號收件（同年月29日登記），辦理地上權繼承登記。 按土地登記，應由權利人與義務人共同聲請登記，權利人如 因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳 明理由填具保證書，呈請單獨登記，又證明登記原因文件或 土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之 保證書，35年10月2日施行之土地登記規則第17、32條第1項 分別定有明文。故權利人欲單獨聲請登記者，以其與土地所 有權人間確有地上權設定之合意為要件，僅因不能覓致義務 人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義
務人共同聲請登記理由之保證書，另於證明登記原因文件不 能提出時，尚應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。經原 告向宜蘭縣羅東地政事務所調得被告之被繼承人陳和源原始 設定地上權登記資料，發現他項權利登記聲請書，未經原土 地所有人陳錫圭、林登順、林如山、甲○○、林阿萬、林阿 猜等6人用印蓋章同意，而僅陳和源以單獨申請登記方式（ 此觀單獨登記保證書，即載明土地所有人對於上開土地地上 權設定不肯連同申請蓋章）為之，且所提出「登記保證書」 或理由書，前者是由訴外人村長黃茂德及鄰長黃阿照出具， 保證原因係記載「…但因土地所有人對於上開土地地上權設 定不肯連同申請蓋章。」；後者是由陳和源出具，保證原因 係記載「地主權狀不肯交出」，可見該單獨聲請保證書係訴 外人所為，而非被告之被繼承人陳和源所為，故非前揭土地 登記規則第17條所規定之「權利人陳明理由填具保證書」。 又依訴外人所出具保證書之保證內容：「土地所有人對於上 開土地地上權設定不肯連同申請蓋章」，顯無從據為認定「 陳和源業與全體土地所有權人間確有口頭或書面訂立地上權 契約」。再者，依當時有效適用之台灣省各縣市辦理單獨聲 請地上權設定登記應行注意事項第1項規定，單獨聲請為地 上權登記時，應檢具鄉鎮公所保證書及繳納租金等憑證為之 ，本件依宜蘭縣羅東地政事務所提供地上權之原始設定資料 ，陳和源於聲請登記時，亦未檢附鄉鎮區公所保證書及繳納 租金之憑證，自與上開台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登 記應行注意事項第1項規定要件不符。姑不論日據時代系爭 土地是否有設定地上權，惟台灣光復後，自應依土地法規定 重新辦理土地總登記（包括他項權利部分），被告之被繼承 人陳和源於38年辦理地上權設定登記，未經全體共有人同意 ，且未依土地登記規則第17條規定及台灣省各縣市辦理單獨 聲請地上權登記應行注意事項第1項規定辦理，上開地上權 設定登記即有無效原因，自始當然確定無效。本件被告之被 繼承人陳和源之地上權登記，既有無效之原因而應塗銷登記 ，則被告繼承此無效之地上權登記，依繼承關係及無效原因 ，自應負有塗銷登記之義務，且該無效之登記，並不因公告 期間無人異議，而使無效視為有效，原告爰得依民法第767 條及繼承規定，請求被告塗銷該地上權登記，並將上開土地 上所有建物拆除及將占用基地返還原告及其他全體共有人。 並聲明：㈠被告應將系爭土地上，以80年11月29日80年羅字 第020980號送件（應為登記），設定範圍為土地之一部（23 坪）之地上權設定登記塗銷。㈡被告應將上開土地上，如附 圖所示編號1-2、2-3、3-4之牆壁（編號1-2長度為0. 6公尺
，編號2-3長度為7.32公尺，編號3-4長度為8.13公尺）拆除 ，並將上開占用基地返還原告及其餘全體共有人。就前項聲 明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告雖未於最後言詞辯論終結期日到場，惟曾書狀陳以：（一）依38年11月9日之「他項權利登記聲請書」上載明：「… 土地所有人對于上開土地上權設定不肯連同申請蓋章…」 、第2頁載明「保證人：村長黃茂德、保證人鄰長黃阿照 」，足證原土地所有人等因台灣光復、政權移轉之故，拒 絕承認自日據時代大正年間即有之該五結段第566地號地 上權設定事項，故「…不肯連同申請蓋章…」，絕非原告 起訴狀所言：「…並未經原土地所有人陳錫圭等用印同意 。」。
（二）經向宜蘭縣羅東地政事務所申請系爭土地之原始資料，36 年7月1日之資料載明土地標示為「大字：頂五結、字：頂 五結、地號78」及「大字：頂五結、字：頂五結、地號79 」，該地上權於日據時代之大正元年即已存在。該土地地 上權設定予答辯人祖父陳崁額，後為被告生父陳和源，後 由被告繼承之。原告之姓名亦詳載於上，此足證原告早知 有地上權設定一事。原告請求顯係無據，於法不合。（三）答辯聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之 判斷，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張，系爭土地為原告與其他共有人所有，被告之被繼 承人陳和源以宜蘭縣羅東地政事務所38年11月9日頂五結字 第1708號收件，於系爭土地上設定一部（面積為23坪）之地 上權登記，並於系爭土地上興蓋建物，被告並以80年11月27 日羅字第020980號收件（同年月29日登記），辦理地上權繼 承登記。系爭土地上，如附圖所示編號1-2、2-3、3-4之牆 壁（編號1-2長度為0. 6公尺，編號2-3長度為7.32公尺，編 號3-4長度為8.13公尺），為原建物所留存之地上物，並為 被告繼承取得等情，業據原告提出土地登記謄本、他項權利 登記聲請書、登記保證書及理由書、地上權設定契約書、地 籍圖謄本為證，並經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量後 ，其坐落之位置、長度及結構如土地複丈成果圖即附圖所示 ，被告亦不爭執，堪信屬實。
四、本件兩造之爭執點乃為：系爭地上權登記是否有無效之原因 ？本院之判斷如下：
（一）按35年10月02日公布之土地登記規則第17條規定：「登記 ，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形 ，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 ，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由
權利人代納之。」，同規則第32條規定：「證明登記原因 文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰 或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事， 並證明其原文件不能提出之實情。」，故本件應審酌是否 符合登記當時之土地登記規則相關規定。而依上開土地登 記規則之規定，地上權人欲單獨聲請登記，必須提出鄉鎮 保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權存在之事實 及原文件不能提出之實情。經查，依宜蘭縣羅東地政事務 所98年2月6日函所附建築改良物情形填報表、他項權利登 記聲請書所示，陳和源辦理地上權登記並未經當時土地所 有權人陳賜桂（但舊土地登記簿僅有「陳錫圭」，見卷第 65頁以下）等六人協同辦理而係由陳和源提出保證書、登 記保證書及地上權設定契約書各1件，以作為單獨聲請地 上權登記之證明文件；陳和源所提出之「保證書」保證人 為村長「黃茂德」，鄰長為「黃新照」所用印；保證原因 為：「主要憑證滅失不能提出」、「保證上開建物確係是 （空白未填）元所有決無假冒等情事…」，另「登記保證 書」復由村長「黃茂德」，鄰長為「黃新照」（但簽名為 黃阿照）所用印，保證原因則為「…因土地所有人對於上 開土地地上權設定不肯連同申請蓋章」、保證事項則為「 查建物所有人（地上權人）陳和源自民國前五○年月日確 係業已向得該建物敷地共有人陳錫桂等六人租用上開建物 敷地在此建築房屋其使用範圍係該土地一部…」；再者， 陳和源所提出之地上權設定契約書亦無任何土地所有人蓋 章或簽名，並不生契約效力，不能認為雙方已訂有地上權 設定契約，則前開保證書之內容，僅能證明「主要憑證滅 失不能提出」、「建物為陳和源所有」以及「地主不願連 同蓋章」之事實，俱未經保證人或單獨聲請設定地上權人 保證地上權人與當時之土地所有權人間存有地上權設定之 合意，進而有地上權設定契約存在之事實。從而，原告主 張陳和源於38年間所為之地上權登記，與當時施行有效之 土地登記規則第17條及第32條第1項等規定未合，尚難認 非無據，陳和源單獨申請設定地上權登記有無效情事。（二）被告辯稱：自日據時代之土地登記相關資料可知系爭地上 權於日據時代大正元年即已存在，地上權設定人為被告之 祖父陳崁額，原告之姓名亦在其上，顯見原告早知有地上 權設定一事云云。然查，依被告所提出之系爭土地共有人 名冊固有原告之姓名在列，但此部分僅可證明原告為土地 所有權人之事實；再者，被告所提出之舊土地登記簿，其 上係記載陳崁額等人為業主權（即所有人），復由陳崁額
移轉予陳和源，再由陳和源移轉予林如海，林如海再移轉 予原告、林阿萬等民國總登記之所有人；陳崁額另登記有 持分胎權、抵當權（抵押性質）設定（見卷第65頁以下） ，並無陳崁額地上權（日據時代為地基權）之相關設定資 料可佐，且陳和源既未合法為地上權總登記，系爭地上權 亦不因日據時代曾否登記為地上權，而成為有效之地上權 ，被告此部分所辯，難認與事實相符，不足採信。（三）被告以80年11月27日羅字第020980號收件，同年月29日登 記，辦理地上權繼承登記系爭地上權，陳和源單獨申請設 定地上權登記既有無效情事，系爭地上權之後手即被告所 為系爭地上權繼承之登記，同有無效原因，無從因受讓地 上權而更異為合法甚明。
五、又查，系爭土地上如附圖所示編號1-2、2-3、3-4之牆壁（ 編號1-2長度為0. 6公尺，編號2-3長度為7.32公尺，編號3- 4長度為8.13公尺），為原建物所留存之地上物，並為被告 繼承取得，為兩造所不爭執，已如前述，系爭地上權既有無 效之原因，而被告復未舉證證明占有使用系爭土地有何其他 正當權源，應屬無權占有。是故，原告本於所有權人之地位 ，訴請被告拆除系爭地上物，並將土地交還予原告及其他全 體共有人，應為正當。
六、綜上所述，原告本於所有權之作用，訴請被告塗銷系爭地上 權登記，及訴請被告將系爭地上物拆除並返還土地予原告及 其他全體共有人等節，均屬有據，應予准許。就主文第二項 原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不 合，並為求衡平，爰酌定相當擔保金額准許為假執行及免為 假執行。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
正本與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 林慶生