臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第101號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
黃正淮律師
被 告 宜蘭縣冬山鄉公所
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 行政院農業委員會水土保持局台北分局
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 許朝昇律師
上列當事人間返還土地等事件，本院於民國98年7月2日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣冬山鄉○○○段四五之二○七地號土地，如附圖所示Ａ１面積○‧○○九九公頃、Ａ２面積○‧○三八四公頃、Ｄ１面積○‧○六○四公頃、Ｄ２面積○‧○三二○公頃，及同段四五之一三六地號土地，如附圖所示Ａ３面積○‧○○二○公頃、Ａ４面積○‧○○五三公頃、Ｄ３面積○‧○○六四公頃、Ｄ４面積○‧○○九七公頃之水溝、路面等地上物剷除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬伍仟柒佰捌拾伍元由被告負擔。本判決原告勝訴部分，原告以新台幣叁拾壹萬柒仟元為被告供擔保得假執行，但被告如以新台幣玖拾伍萬壹仟柒佰捌拾元為原告供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原起訴之被告行政院農業委員會水土保持局第一工程所 ，已於民國97年5月31日依行政院農業委員會令，改制成為 「行政院農業委員會水土保持局台北分局」（下稱水保局台 北分局），並經該分局聲明承受訴訟，經核於法尚無不合， 應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落宜蘭縣冬山鄉○○○段45之136、45之207地 號土地（下稱系爭土地）乃原告所有，於其上植有相思樹， 為耕作方便起見，留有2公尺左右之小徑供出入之用，從未 提供予附近居民通行，其後遭一、二戶住戶捨遠就近，貪圖 方便、抄捷徑所致，而留有寬度為三輪推載農產品之木板推 車勉強通過之3公尺多通路，此由當初立法委員張川田接受
人民陳情，而向中央爭取補助經費之函件稱：「為本縣冬山 鄉大進村淋漓坑左側農路，寬僅四米，且多處路面損壞…」 足稽。詎料，主管之被告宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公 所）未經現場丈量，更未經徵詢原告同意，且無任何權源， 擅自將原有通路大大拓寬，占有使用如附圖所示編號C1、C2 、A1、A2、D1、D2、A3、A4、D3、D4部分土地，並交予被告 水保局台北分局鋪築水溝及柏油道路使用，經多次交涉、抗 議、協調均無法處理。又附圖編號C1、C2雖屬舊有農路之範 圍，但編號A1、A2、A3、A4及D1、D2、D3、D4部分屬於非法 經拓寬之道路，本非農路，與既成道路成立公用地役關係之 要件實不相符，被告所辯實屬無稽，其等所為，顯屬無權占 有。從而，爰依所有權人物上請求權之法律關係，請求被告 返還土地等語，並聲明：判令被告應將系爭45之136地號土 地上如附圖A1面積0.0099公頃、A2面積0.0384公頃、D1面積 0.0604公頃、D2面積0.0320公頃，及系爭45之136地號土地 上如附圖所示，A3面積0.0020公頃、A4面積0.0053公頃、D3 面積0.0064公頃、D4面積0.0097公頃，土地上之水溝、路面 等地上物剷除成田（如毗鄰之田同），並將土地返還予原告 。暨願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
（一）被告冬山鄉公所方面：
對於附圖編號D1、D2、D3、D4拓寬路面及設置水溝之行為 ，未經原告同意之事實，並不爭執，此乃被告冬山鄉公所 疏未提出原告出具之土地使用同意書，嗣後徵收補償預算 又遭鄉民代表刪除而無法解決所致。但對於附圖編號C1、 C2及A1、A2、A3、A4部分，則屬原既成道路之範圍，既成 道路面加上舊水溝應有5公尺寬，該部分存在久遠，成立 公用地役關係，原告應不得請求拆除附圖編號A1、A2、A3 、A4部分之地上物，並返還土地予原告。
（二）被告水保局台北分局方面：
⑴被告水保局台北分局固從事路面整修及施作兩旁排水溝， 但並無鋪設柏油路面，而係由宜蘭縣政府所鋪設。且農路 之管領、使用、維護權責，為鄉鎮市公所，故被告水保局 台北分局並非現實無權占有人，原告列水保局台北分局為 被告有當事人不適格情形。
⑵附圖編號C1、C2及A1、A2、A3、A4部分，均屬原既成道路 之範圍，成立公用地役關係，此可由98年5月7日所提出之 施工斷面圖為據，包括舊水溝部分，應不止原告所主張之 3 至4公尺寬。故就附圖編號A1、A2、A3、A4部分，原告 依法有容忍供道路使用並附著相關附屬工程義務，其使用
應受公眾使用之限制，故原告起訴請求回復系爭土地原貌 ，實已與土地現供公眾通行使用限制之目的相扞格，容與 法有違，自不應允准。
（三）均答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受 不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張，系爭土地乃原告所有，附圖編號C1、C2部分為舊 有農路之範圍，被告冬山鄉○○○道路主管機關，但未經詢 原告同意，且無任何權源，將如附圖編號C1、C2、D1、D2、 D3、D4及A1、A2、A3、A4部分土地，交予被告水保局台北分 局拓寬、維修路面、鋪築水溝使用。又附圖編號D1、D2、D3 、D4部分土地，非屬既成道路之範圍之事實，業據提出土地 登記謄本為證，並經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所至現場 測量後製作如附圖所示，且為兩造所不爭執，堪信屬實。四、本件兩造之爭執點乃在於：㈠附圖編號A1、A2、A3、A4部分 是否屬於既成道路之範圍而成立公用地役關係？㈡原告請求 被告應將系爭45之136地號土地上如附圖A1面積0.0099公頃 、A2面積0.0384公頃、D1面積0.0604公頃、D2面積0.0320公 頃，及系爭45之136地號土地上如附圖所示，A3面積0.0020 公頃、A4面積0.0053公頃、D3面積0.0064公頃、D4面積0.00 97公頃之水溝、路面等地上物剷除成田（如毗鄰之田同）， 並將土地返還予原告，是否有理由？本院之判斷如下：（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條前段定有明文。以無權占有為原因，請求 返還所有物之訴，被告以非無權否認占有為抗辯者，被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證 明，則應認原告之請求為有理由。又按既成道路成立公用 地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而 非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所 謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。本件兩造對於附 圖編號C1、C2部分屬於舊有農路，並未爭執，但被告復辯 稱其外圍即如附圖編號A1、A2、A3、A4部分亦屬既成道路 之範圍而成立公用地役關係乙節，原告加以否認，即應由 被告對其所抗辯之事實負舉證之責；被告冬山鄉公所雖提 出林務局農林航空測量所67年12月10日航空攝影圖為證， 但從該攝影圖雖可見系爭土地上有一條細長道路，但其上 並無實際路寬之標示，圖上所顯示之該條道路究係是附圖 編號C1、C2部分？抑或尚包括A1、A2、A3、A4部分，實無 從得知；被告水保局台北分局復舉出施工斷面圖為據，惟
自施工斷面圖固可看出系爭農路於拓寬前、後之寬度為何 ，但系爭農路於拓寬前之寬度，屬於拓寬前之實際現況， 但是否即為年代久遠，且未曾中斷使用之既成道路，並因 此成立公用地役關係，誠屬可疑，是應認被告均無法舉證 證明附圖編號A1、A2、A3、A4部分為既成道路而成立公用 地役關係，所辯不足採認。
（二）被告水保局台北分局復辯稱、其並非現實無權占有人云云 。惟查，被告水保局台北分局亦自承：本件工程係屬於92 年度擴大公共工程建設方案-非農地重劃區農路改善及維 護計畫內，核定為「大進農路維護工程」，完成規劃設計 後，並於92年10月16日函請被告冬山鄉公所取得沿線土地 及地上物無償同意書，其後被告冬山鄉公所於92年10月31 日函覆說明已取得土地所有權使用同意書（實則未經原告 之同意），被告水保局台北分局即依政府採購法相關規定 招標發包上開農路路面整修及施作道路兩旁混凝土製未加 蓋水溝乙案，並於92年11月11日開工，於92年12月19日完 工，同年月26日驗收完成等語（參見本院卷一第36頁）， 並有被告水保局台北分局函件、冬山鄉公所函件、工程預 算書、竣工驗收結算圖可徵（參見本院卷一第45至48頁、 第88至134頁）。足認被告水保局台北分局係基於農路（ 含水溝）設施維護權責機關之職掌，從事本工程之設計、 規畫、招標、驗收等作業，不能認為僅係依被告冬山鄉公 所指示辦理而為，已為實際占有人。又查，被告水保局台 北分局再辯稱：其並未從事鋪設柏油之行為云云。但查， 依被告冬山鄉公所提出施工前、後照片所示，整體路面從 崎嶇變平整，足見被告水保局台北分局所從事之工程，涵 蓋整條路面之維修；又被告冬山鄉公所本身為該路主管機 關，路面之管理維護，為其職掌，是有關柏油鋪設之實際 從事機關為何，仍應認該拓寬工程分屬被告冬山鄉公所及 水保局台北分局所為。
（三）從而，原告請求被告應將附圖D1、D2、D3、D4土地上之水 溝、路面等地上物剷除，該部分非屬既成道路；而屬未經 原告同意之拓寬範圍；附圖A1、A2、A3、A4土地上之地上 物雖為被告否認屬於既成道路，但未據被告舉證以明其說 ，亦應認非屬既成道路；而同為未經原告同意之拓寬範圍 ；又被告均為本件拓寬工程之主辦機關，應負剷除地上物 及返還土地之責；至於原告主張，被告除應將道路上之地 上物剷除外，尚需回復成田（如毗鄰之田同）乙節，茲因 所謂「如毗鄰之田同」，聲明並未明確，無從執行，是原 告此部分之主張，即難認有據。
五、綜上所述，本件原告依所有權之法律關係，請求被告應將系 爭45之207地號土地，如附圖所示A1面積0.0099公頃、A2面 積0.0384公頃、D1面積0.0604公頃、D2面積0.0320公頃，及 同段45之136地號土地，如附圖所示A3面積0.0020公頃、A4 面積0.0053公頃、D3面積0.0064公頃、D4面積0.0097公頃之 水溝、路面等地上物剷除，並將土地返還原告之範圍內為有 理由，應予准許，逾前開部分之請求，即屬無據，應予駁回 。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免 為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，則因訴之駁回而失所依附 ，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決結果無影響，爰不逐一論列。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法79條（即第一審裁判費新 台幣〈下同〉17,335元及原告預納之測量費8,450元，被告 預納之測量費不計入被告應賠償之訴訟費用中）。中 華 民 國 98 年 7 月 17 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
正本與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 20 日
書記官 林慶生