營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,97年度,3145號
TPBA,97,訴,3145,20090709,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度訴字第3145號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　東欣營造有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　林素菁 會計師
　　　　　　蔡季嫻 會計師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年10月
22日台財訴字第09700449150號（案號：第00000000 號）訴願決
定，提起行政訴訟。本院判決如下：
　　主 文
訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分，均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
緣被告機關以原告於91年3月至8月間進貨，取具涉嫌虛設行 號冠凱營造有限公司（以下簡稱冠凱公司）及大春營造有限 公司（以下簡稱大春公司）開立之統一發票120紙，銷售額 合計新臺幣（下同）382,519,624元，充作進項憑證申報扣 抵銷項稅額，經法務部調查局北部地區機動工作組、財政部 臺灣省中區國稅局及被告機關查獲，經被告機關審理結果認 定為無進貨事實而虛報進項稅額19,125,993元，遂扣除累積 留抵稅額5,476,388 元後，據以核定補徵營業稅13,649,605 元，並按所漏稅額13,649,605元處以7 倍之罰鍰95,547,200 元（計至百元止），原告不服，申經復查結果，被告機關審 酌事證改認定為有進貨事實，並依修正後稅務違章案件裁罰 金額或倍數參考表規定，按所漏稅額13,649,605元處以3 倍 之罰鍰40,948,815元，乃追減罰鍰54,598,385元，其餘維持 原核定。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政 訴訟。
二、兩造聲明：
　　㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定） 不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　　㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。




三、兩造之爭點：被告機關以原告於系爭期間進貨，取具涉嫌虛 設行號開立之統一發票，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額， 扣除累積留抵稅額5,476,388元後，核定補徵營業稅13,649, 605元，罰鍰40,948,815元，是否適法？　　㈠原告主張之理由：
⒈緣原告係設立於64年10月28日，為一殷實、正派優良經 營且成立已30餘年之績優公司，在業界頗負盛名，主要 以承攬政府或民間大企業之港灣浚渫工程、土木建築工 程等為業。自民國83年起原告陸續承攬台塑集團之六輕 麥寮石化工業區相關工程及其他海事工程。惟民國85年 起原告之原工程主力下游包商鴻運海事工程有限公司等 陸續發生財務危機，造成下游分包商等不願繼續進場施 作，致後續工期拖延無法掌握，原告為求工程繼續順利 進行，遂以監督付款予下游分包商方式使得工程能繼續 進行，至民國89年11月協議終止合約為止。依據一般工 程施作原則，屬於業主進行之改善工程或保固期間內應 業主要求之保固工程內容，皆因工程期限短且內容繁雜 ，尤其是海事工程，一般下游包商均會以工程介面釐清 風險太高或以工期無法配合藉故推諉而承攬意願較低， 原告為使當時承攬之政府及民間大企業驗收、保固期間 之相關工程：六輕石化工業區外廓堤防建造工程、台中 港西七化學品碼頭工程等工程，及民國90年12月間經與 原告之關係企業友力營造股份有限公司於90年5月間承 攬東鼎液化瓦斯興業股份有限公司公司（簡稱東鼎公司 ）觀塘港之港灣初步工程部分無技術性之聯外道路及場 地整理工程能按時順利竣工，依當時任東鼎公司總經理 黃耀智之推薦鄭茂錫（原名鄭茂志）及黃賜郎（原名黃 賜建），將工程轉包予其指定之下游分包商大春營造、 冠凱營造有限公司，遂於91年間分別完成上揭之相關工 程。因部分工程尚處於進行驗收或保固期間之相關工程 階段，故業主保留部分工程尾款，致使原告之前任董事 長林正富先生為儘速完成工程，不得不以私人名義向多 年好友鄭茂志先生（Mr.Ray Cheng），ID NO：Ｚ000000 000，ADDRESS：713 W.DUARTE RD.,UNIT G-271. Arcad ia CA91007調借資金週轉融通，當初為避免產生爭議糾 葛，雙方資金借貸之約定書亦經由桃園地方法院公證人 之公證。鄭茂志先生與林正富先生之私人資金借貸已於 94年11月前亦已完全履行清償債務完畢。
⒉被告機關之復查決定（含原處分）及財政部訴願決定， 已分別違背以下法規命令：（一）財政部95年5月23 日



台財稅00000000000號解釋令（二）財政部83年7月9日 台財稅第000000000號解釋令（三）最高行政法院95年5 月4日（95）年度判字第00645號判決（四）行政程序法 第9 條（五）行政程序法第10條（六）行政程序法第36 條（七）行政訴訟法第243條（八）民事訴訟法第277條 （九）營業稅法第2條（十）最高行政法院75年2月28日 （75）年判字第309號判例（十一）行政罰法第7條（十 二）刑事訴訟法第154條。
⒊按「惟查事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之 共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違 法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁罰之基礎 。」改制前行政法院62年度判字第402 號著有判例可資 參照。因之，違法事實應依證據認定之，無證據自不得 以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及 司法訴訟適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查 證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔 處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證 責任，人民本無須證明自己無違法事實，尚不能以其未 提出對自己有利之資料，即推定其違法事實存在。次依 財政部95年5月23日台財稅字第00000000000號函：「一 、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立 之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之 進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財 稅第000000000 號函辦理，如無法查明營業人確無向其 進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資 料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」有明 文規定。依此函釋，稽徵機關對於營業人無向涉嫌虛設 行號者進貨的事實，負有調查及舉證之責任。如營業人 已提出相當證據證明其有向所謂涉嫌虛設行號者進貨之 事實，而稽徵機關無法提出確切反證加以推翻者，即應 認定其有進貨事實，而免予補稅處罰。
⒋刑事案件移送書不足為證：
⑴法務部調查局北部地區機動工作組刑事案件移送書及 財政部台灣省中區國稅局刑事案件移送書不足以證明 冠凱公司及大春公司為虛設行號，亦無法證明原告未 向冠凱公司及大春公司進貨之客觀事實證據。
⑵被告於所憑認定冠凱公司及大春公司為虛設行號之依 據僅為法務部調查局北部地區機動工作組刑事案件移 送書及財政部台灣省中區國稅局刑事案件移送書，並 非法院已判決確定冠凱公司及大春公司為虛設行號，



豈能僅以調查局或中區國稅局之臆測之詞論斷冠凱公 司及大春公司為虛設行號。參照改制前行政法院44年 判字第48號判例：「刑事判決所認定之事實，及其法 律上之見解並不能拘束本院。本院應本於調查所得， 自為認定及裁判。」，則縱有刑事判決，被告亦仍應 調查證據並為認定事實。
⑶更何況，法務部調查局北部地區機動工作組刑事案件 移送書及財政部台灣省中區國稅局刑事案件移送書， 並無何人證稱冠凱公司及大春公司為虛設行號，則被 告徒以冠凱公司及大春公司之91年進項來源主要係虛 設行號，認原告自無可能與其交易，推斷冠凱公司及 大春公司亦為虛設行號，應嫌率斷。
⒌被告審核冠凱公司及大春公司是否為虛設行號，係以： ⑴冠凱公司及大春公司91年進項來源主要係虛設行號。 ⑵原告與業主簽定之承攬工程合約完工日期與轉包給冠 凱公司及大春公司之合約日期無法勾稽。⑶支付給冠凱 公司及大春公司之款項於存入後匯入給第三人士心企業 社，而逕認本件無進貨事實。惟查：
⑴大春及冠凱營造公司均依約完成工程標的及開立統一 發票憑證請款。原告亦已開立銀行禁止背書轉讓之支 票交付上述公司自行持向銀行託收兌現，證實確為支 付工程款用途，倘被告機關既認定大春及冠凱公司係 為虛設行號，且原告確有交易進貨事實，而原告承攬 之台塑六輕石化工業區等工程又是如何完成？究由何 人完成？況且大春及冠凱公司如係被借牌簽約之廠商 ，則應另有實際施作之廠商，事實尚欠明瞭，訴願決 定及原處分認銷貨交易全部為無相對之進貨，依營業 稅法第51條第5 款規定補稅處罰，即有可議。本件被 告既認定原告確有進貨之事實，即認定原告未取得實 際交易之對象開立之發票而有虛報進項稅額之情形， 則被告應舉證證明何人乃實際上與原告進行交易者， 否則，被告不得僅以臆測之詞，率而認定原告並非向 冠凱公司及大春公司進貨。
⑵縱以原處分所述各項證據得認定原告未向大春及冠凱 公司進貨，在被告不否認無銷貨事實的情況下，亦必 向其他廠商進貨。在大春及冠凱公司並非確屬虛設行 號，原告確有發包工程支付包括進項稅額在內之工程 款的前提下，若非屬大春及冠凱公司施工完成者，則 實際施工交易完成者應為刑事判決書中所稱鄭茂錫（ 原名：鄭茂志）及黃賜郎（原名黃賜建）等人。被告



機關審查原告涉嫌以大春及冠凱公司虛設行號開立之 統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額虛報進項稅 額整個案件時，理應可查出真正實際施工交易是否為 大春及冠凱公司或為鄭茂錫（原名鄭茂志）及黃賜郎 （原名黃賜建）或其他人？依行政程序法第36條規定 「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘 束，對當事人有利及不利事項一律注意。」，依法被 告機關應有權利及義務責任追究出真正實際交易之人 並據以裁罰，而非一率僅以大春及冠凱公司為虛設行 號為由，即逕對無辜之原告處以裁罰結案，放棄追查 實情、怠忽職守推委卸責，「行政機關依法固有裁量 權限，但如因故意或過失，消極的不行使裁量權，則 為裁量怠惰，屬裁量瑕疵之一」（參吳庚大法官著「 行政法之理論與實用」），顯見被告機關似有裁量瑕 疵之嫌，有失誠信公平，損害人民之權益。
⑶原告所列報大春及冠凱公司進貨金額如有證據可證明 高於向其他廠商進貨之價格，則在超過向其他廠商進 貨價格部份為無進貨事實，其餘部份應僅屬有進貨事 實，而取得非實際交易對象大春及冠凱公司開立之發 票。應視大春及冠凱公司是否確為稅法上之為虛設行 號？系爭發票已否申報營業稅？分別依財政部83年7 月9日台財稅第000000000號函釋，就有進貨事實及無 進貨事實分別論處，非一律依營業稅法第51條第5款 規定補稅處罰。
⑷大春及冠凱公司至今仍未有任何經法院裁定為虛設行 號或有不實交易行為判決確定，僅屬被告機關單方面 之認定為虛設行號且其依據為移送資料及所稱上述公 司進項對象多屬虛設行號不可能有實際交易行為等薄 弱證明，惟「事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎」（最高法院40年台上字第86號 判例要旨），事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，為裁判基礎，此乃無罪推定原則及證據裁判主 義之當然要求，依據刑事訴訟法第154 條，被告未經 審判證明有罪確定前推定其為無罪，犯罪事實應依證 據認定，無證據不得認定犯罪事實。且被告機關認定 其虛設期間（大春營造89年1月至92年6月；冠凱營造 91年7 月24日至92年6月8日）亦與相關工程請款發票 期間有所出入。




⑸另95年10月26日臺灣臺北地方法院審判筆錄、裁判書 ，原告之關係企業友力營造股份有限公司於90年5 月 間承攬東鼎液化瓦斯興業股份有限公司公司觀塘港之 港灣初步工程部分無技術性之聯外道路及場地整理工 程時，應東鼎公司總經理黃耀智之要求推薦鄭茂錫及 黃賜郎，於轉包時指定下游分包商大春營造及冠凱公 司等承攬施作，因而與大春及冠凱有限公司有業務往 來，雙方合作順利，故後來原告承攬之驗收或保固期 間之相關工程始繼續與其合作。
⑹被告機關應依行政程序法第9條及第36條之規定，對 原告之有利及不利之證據，一律注意，依法應詳予調 查證據，被告機關未仔細深入調查鄭茂錫及黃賜郎與 此案之關係，卻認為本案屬有進貨事實惟係取得虛設 行號發票，針對上述二人是否確實為實際交易對象僅 函請鄭茂錫說明。似有草率便宜行事，未盡詳予查核 之責任，顯已違反上述法條規定，致影響被告權益甚 大。
⑺臺灣臺北地方法院檢察署94年偵字第9773號檢察官不 起訴處分書及臺灣高等法院檢察署查緝黑金行動中心 94年7月15日偵查庭之武春洪、伍迪華詢問筆錄內載 ，對係爭大春營造公司負責人武春洪及冠凱營造公司 負責人伍迪惠2 人予以不起訴處分，其理由大致為武 春洪、伍迪華在不知情的情況下，允由大春營造公司 工地主任黃賜郎(原名黃賜建)以大春營造公司名義及 借冠凱營造公司營造牌承攬原告多項工程。此一處分 結果，係經由臺灣臺北地方法院檢察署偵查及就掌握 之證據所作出之處分，當中並未認為大春及冠凱公司 2 家公司為虛設行號，且均是認係大春營造公司工地 主任黃賜郎借用大春及冠凱公司2 家公司牌照承攬原 告多項工程。顯見，大春及冠凱公司非虛設行號，而 確實有實際承攬（交易）原告之多項工程，且應係大 春營造公司擔任工地主任黃賜郎實際確實參與。 ⑻按稅捐稽徵法第44條但書「但營利事業取得非實際交 易對象所開立之憑證，如查明確有進貨事實及該項憑 證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營 利事業已依法處罰者，免予處罰。」及48之3 條從新 從輕規定，本案原告應獲有免予處罰之法益。
⑼冠凱公司及大春公司從其進貨統一發票之合法性與被 告機關有所爭執，但被告機關仍應負責就交易雙方進 、銷貨之物流（而非統一發票之憑證流）情形加以竅



實查核，以憑論斷交易雙方進、銷貨之事實，焉能從 僅以統一發票之憑證流以為臆測率斷乎，難道僅憑原 告取得冠凱公司及大春公司之進貨統一發票，就定可 確認原告之銷貨亦必為虛乎？
⑽同理，僅憑冠凱公司及大春公司向前手取得進貨統一 發票縱為烏虛，顯不足以遽論其銷貨給原告亦必同為 虛。況被告業已認定原告有進貨事實，並經業主台塑 集團出立證明上述兩家公司確有實際參與施工之事實 ，至於冠凱公司及大春公司91年進項來源主要係虛設 行號，與本案無關。
⑾所謂虛設行號，乃該行號或公司有設立之事實，惟係 以販賣統一發票為業，即其所開立發票之銷貨係屬虛 偽；且虛設行號者，或為設立時即屬之，或係設立後 某段期間屬之。
⑿本件原告於91年3月至8月間與冠凱公司及大春公司之 交易，有合約書、廠商開立之統一發票及以開立指明 大春公司及冠凱公司抬頭之票據或以銀行匯款方式支 付貨款等客觀事實證據。冠凱公司及大春公司與原告 往來交易當時確為合法登記且已有多年正常營業之公 司，更取得業主台塑集團出立證明上述兩家公司確有 實際參與施工之事實（原證4），可證冠凱公司及大 春公司並非屬虛設行號。
⒀本件之冠凱公司及大春公司及係設立於90年11月13日 、81年2月13日，本件認定其屬虛設之期間為91年3月 至8 月間；然自經濟部商業司之公司資料查詢中，冠 凱公司及大春公司係於92年6月23日、92年7月10日有 辦理變更登記（原證7、原證8），依有關公司變更登 記之必備資料為無欠稅證明書，可證冠凱公司及大春 公司於本件系爭已完納一切稅捐，依財政部95年5 月 23 日台財稅字第00000000000號函之規定，原告無受 補稅及處罰之該當。
⒁經查台北高等行政法院97年度訴字第1543號案件，訴 外人金和泰營造股份有限公司被認定取得涉嫌虛設行 號良華營造有限公司與大春營造有限公司之營業稅案 件，業經鈞院於97年12月25日97年度訴字第1543號判 決將訴願決定及原處分（含復查決定）不利於金和泰 營造股份有限公司部分均撤銷，本件同為取得大春公 司之進項憑證，應有其適用。
⒍系爭交易之有關貨款之支付為真實且業已支付完成： ⑴合約日期：原告係將相關工程於驗收階段之保固作業



項目轉包給冠凱公司及大春公司，故通常需於工程驗 收階段協助原告進行整修保固，以符合業主之驗收標 準，順利完成工程驗收作業。一般承包公共工程或大 型標案工程，因承包作業繁鎖，且有諸多外部因素或 不可歸屬於承包商因素而有延誤工程之情事，故實際 工程驗收日期通常晚於合約上所約定之完工日期，此 乃屬營造工程之產業特性。被告所稱「原告與業主簽 定之承攬工程合約完工日期與轉包給冠凱公司及大春 公司之合約日期無法勾稽」，經查原告與冠凱公司及 大春公司間之合約日期均在原告與業者間實際驗收日 期之前，符合產業特性。（原證5 ）（參見原告行政 訴訟準備一狀第3頁、第9至10頁附表）
⑵系爭工程均有完工相片（原證10）、業主之完工證明 （原證11）及台塑石化股份有限公司於98年4月20日 （98）字號函（原證12），均可佐證大春公司與冠凱 公司確有承作工程之事實證據，且原告係以開立指明 大春公司（或冠凱公司）抬頭之支票付款（原證2、 原證3），亦可證明原告與大春公司（或冠凱公司） 進貨交易事實。被告豈能僅以調查局之臆測之詞論斷 大春營造及冠凱公司為虛設行號。參照改制前行政法 院44年判字第48號判例：「刑事判決所認定之事實， 及其法律上之見解並不能拘束本院。本院應本於調查 所得，自為認定及裁判。」，則縱有刑事判決，被告 亦仍應調查證據並為認定事實。
對象 工程名稱及位置
冠凱公司 麥寮工業港東二三四碼頭及東護岸工程， 雲林縣麥寮鄉。
冠凱公司 六輕石化工業區外廊堤防建造工程，雲林 縣麥寮鄉。
大春公司 麥寮工業區石堤工程，雲林縣麥寮鄉。 大春公司 台中港西七化學品碼頭，台中縣。
大春公司 雲林生活圈一號聯絡道路工程，雲林縣。 大春公司 六輕電廠C/W導流堤工程，雲林縣麥寮鄉 ⑶依台塑石化股份有限公司於98年4 月（98）字號函， 原告於準備（一）狀之原證4 確為業主台塑台塑石化 股份有限公司以公司名義所出具之證明，亦可證大春 公司與冠凱公司確有實際參與施工之事實。
⑷有關本件與冠凱公司及大春公司交易之發票流及資金 流彙總如下，除對冠凱公司在六輕石化工業區外廊堤 防建造工程有溢付1 元外，其餘交易之發票金額與付



款金額均相符，且原告係以開立指名冠凱公司及大春 公司抬頭之支票或以銀行匯款至冠凱公司及大春公司 之公司銀行帳戶等付款方式，足證系爭交易之有關貨 款之支付為真實且業已支付完成。
①進貨發票彙總表（原證13、原證14），附於原告98 年5月5日行政訴訟呈報一狀第2頁。
②付款記錄彙總表，附於原告98年5月5日行政訴訟呈 報一狀第3頁。
⑸據彙總如下，足證系爭交易之真實性：
①有進貨發票憑證（原證13、原證14）。
②系爭工程完工相片（原證10）。
③系爭工程業主之完工證明（原證11），證明確有施 工之事實。
④業主台塑集團出立證明冠凱公司及大春公司確有實 際參與施工之事實（原證4）。
⑤原告以開立指明冠凱公司及大春公司抬頭之支票或 以銀行匯款至冠凱公司及大春公司之公司銀行帳戶 作為付款方式。（原證13、原證14）。
⒎卷證資料並無有資金回流之原告之客觀事實證據，被告 逕以法務部調查局北部地區機動工作組刑事案件移送書 及財政部台灣省中區國稅局刑事案件移送書（以下簡稱 刑事案件移送書）而為本件之處分，違背證據法則。 ⑴原告前任董事長林正富因承攬工程有向友人鄭茂志有 資金借貸之情形，有原告內帳之股東往來明細帳（原 證15）、資金借貸之收付記錄等客觀事實證據，被告 僅以外帳無股東往來之記載否認原告資金借貸之主張 ，違背證據法則。
⑵本件資金回流之關係屬資金借貸，並非資金回流，並 有借款及還款之客觀事實證據：
①林正富向鄭茂志資金借貸交易說明，列表附於原告 98年5月5日行政訴訟呈報一狀第5頁至第6頁。 ②為原告營運週轉用林正富向鄭茂志資金借貸，列表 附於原告98年5月5日行政訴訟呈報一狀第6頁至第8 頁。
⑶原告之前任董事長林正富因承攬工程週轉金調度事宜 所需，於91年5月1日至92年5月1日止，以私人名義向 友人鄭茂志（（Mr.Ray Cheng），ID NO：Ｚ00000000 0，ADDRESS：713 W.DUARTE RD.,UNITG-271.Arcadia CA91007 ）調借資金週轉融通，於91年5 月簽定約定 書，為避免產生爭議糾葛，雙方資金借貸之約定書並



於92年11月4 日經由桃園地方法院公證人蔡佳燕公證 人之公證（原證6 ）。鄭茂志與林正富於91年7 月至 92 年1月間有私人資金借貸之情事，林正富業已於94 年11月11日清償債務完畢。
⑷資金借貸部份：
①由林正富借入供原告工程款使用部份為153,843,76 8 元，有借款明細表、原告股東往來明細表、原告 華南商業銀行帳戶000000000000帳號銀行往來明細 表帳為憑。
②林正富私人借款部份為163,120,434 元，有借款明 細表及存入林正富華南商業銀行帳戶000000000000 帳號銀行往來明細表為證。
⑸資金還款部份：
①由林正富借入供原告工程款使用部份為153,843,76 8元還款：A.有債務清償履行約定書（簽約日期為9 4年11月）為證。B.以股票股權轉讓抵償33,768,00 0 元，係以林正富持有之原告股權償還。C.現金償 還120,075,768元，有銀行匯款單為證。 ②林正富私人借款部份為163,120,434 元還款：A.有 債務清償履行約定書（簽約日期為94年9 月30日） 為證。B.以不動產信託登記抵償60,000,000元，係 以不動產信託，以其信託孳息（租金）償還。C.股 票股權轉讓償還62,055,000元，係以林正富持有之 友力營造股份有限公司之股權償還。D.現金償還41 ,065,434元，有林正富華南銀行存款往來明細帳為 證。
⑹原告業已舉證簽約當事人雙方之意思表示一致及資金 借貸證明之客觀事實證據，被告逕以刑事案件移送書 逕認資金回流之情事，未查明資金流程之原因及資金 流程，亦未載明否認原告主張之資金借貸之客觀事實 證據之理由，違背法令。
⑺況被告所述有資金回流至原告帳戶之情形，經查資金 回流款項並非直接由冠凱公司及大春公司匯回到原告 帳戶，而係透過多層之資金移轉而來，原告業已舉證 資金借貸關係。依司法院大法官釋字第576 號解釋： 「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制， 並為私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各 相關基本權利規定保障外，亦屬憲法第22條所保障其 他自由權利之一種。惟國家基於維護公益之必要，尚 非不得以法律對之為合理之限制。」之規定，被告無



法證明有虛偽通謀之意思表示，依司法院大法官釋字 第576 號解釋，原告前任董事長林正富與鄭茂志間之 資金借貸關係，屬憲法第22條所訂之人民基本權利， 被告應予尊重。被告無法證明，原告前任董事長林正 富與鄭茂志間間有虛偽隱匿之意思表示，援引最高法 院17年上字第1118號判例，逕捨民法第98條應探求雙 方當事人真意之規定，被告逕認為資金回流解釋，違 法、違憲，被告所認有資金回流之事實應負舉證責任 ，證明為何有資金回流之客觀事實證據及法律依據。 ⑻被告主張為資金回流部份，係透過許多中間人之資金 互轉，且原告提供之股東往來係屬內帳無法證明。原 告對被告主張資金回流及證據之反駁理由：
①原告業已舉證資金借貸關係之客觀事實證據在案， 原告與大春公司及冠凱公司企業獨立之個體，原告 無法掌控大春公司及冠凱公司續後資金之流向，且 民法與稅法均無要求原告追蹤貨款資金流向之義務 ，倘若原告已確實交付貨款與開立發票之銷售者， 原告已盡商業上之注意義務，不應科處裁罰處分。 ②本件若無資金借貸關係，林正富為何於94年度有還 款之必要？被告所認資金回流之主張與事實不符。 ③依被告提示之東欣營造資金回流流程表：A.原告截 至98年6 月17日止，尚未能取得資金流轉之證據， 有損原告訴訟之權益。B.依被告整理之資金回流表 ，所有資金並非由大春公司或冠凱公司直接匯入或 存入，係透過多家公司、多名關係人、多層次交易 及多筆資金之移轉產生，被告未考量資金移轉之原 因及是否有其必要性，被告至今仍無法證明認屬資 金回流之法律依據及其關係，逕認有資金回流，違 背證據法則。C.被告提示之東欣營造資金回流流程 表，被告主張資金回流係原告透過交易安排後將原 告所支付貨款轉回給原告，經查，支付貨款及資金 轉回金額並不一致，且部份交易之貨款支付小於被 告主張之資金回流（詳如原告98年6 月17日言詞辯 論意旨狀第13至14頁附表），無法合理說明資金回 流之合理性。
④一般企業經營多有兩套帳務，因財務或稅務法規之 要求較為嚴僅，故外帳所呈現為依法令規定所為之 記錄，唯有內帳方可顯現企業經營之合理性。被告 僅以外帳無股東往來會計記錄否認資金借貸關係， 況本件有關資金借貸之交易並未涉及課稅所得基礎



之變動，被告所主張，違背證據法則。
⒏違反營業稅法第51條第5 款「虛報進項稅額者」之規定 ，必須要有漏稅之既遂為要件，才有補稅、處罰之該當 。
⑴加值型及非加值型營業稅有自動追補及勾稽之效果， 只要所有銷售階段之營業人，依法申報營業稅401 表 ，申報銷項稅額及進項稅額，繳納應納稅捐，國家實 質稅捐不會減損，相關營業人又不會因此有不法租稅 利益。
⑵司法院大法官釋字第337 號解釋：「營業稅法第51條 第5 款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅 款外，按所漏稅額處5 倍至20倍罰鍰，並得停止其營 業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅 額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。 財政部中華民國76年5月6日臺財稅字第7637376 號函 ，對於有進貨事實之營業人，不論其是否有虛報進項 稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處罰，其與該 條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本旨， 應不再援用。至首開法條所定處罰標準，尚未逾越立 法裁量範圍，與憲法並無牴觸。」有明文規定，漏稅 罰應以實質有漏稅結果，才有補稅及處罰之該當。 ⑶行政法院84年7月份第1次庭長評事聯席會議決議：「 稅捐稽徵法第44條規定係屬行為罰，營業稅法第51條 第3款及第5款之規定係屬漏稅罰。兩者處罰之條件固 不盡相同，惟稅捐稽徵法第44條與營業稅法第51條第 3 款之情形，通常以「漏開或短開統一發票」致生短 報或漏報銷售額之結果，又稅捐稽徵法第44條與營業 稅法第51條第5 款之情形，亦皆以「應自他人取得統 一發票而未取得」致以不實發票生虛報進項稅額之結 果，稅捐稽徵法第44條係就未達漏稅階段之違規為處 罰，營業稅法第51條第3款或第5款則係對已達漏稅階 段之違規為處罰，祗依營業稅法第51條第3款或第5款 規定處罰鍰已足達成行政上之目的，勿庸二者併罰。 」有明文規定。
⑷違反營業稅法第51條第5款之規定，要有行政罰法第7 條之故意、過失責任，並有漏稅之既遂為要件，才有 補稅及漏稅罰。本件被告審認原告有進貨之事實，且 原告及冠凱公司與大春公司於系爭期間業已依法申報 營業稅在案（原證1），依財政部95年5月23日台財稅 第00000000000 號函之規定，原告即無受補稅及處罰



之該當。
⑸依營業法施行細則第52條：「本法第51條第5 款所定 虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額 、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額 者。」之規定，本件並不具備營業法施行細則第52條 所規定虛報進項稅額之條件，被告逕以營業法第51條 第5 款處原告補稅及漏稅罰，即有適用法令不當之違 背法令。
⒐原告並無故意過失，無受補稅及處漏稅罰之該當： ⑴按行政罰法第7 條：「違反行政法上義務之行為非出 於故意或過失者，不予處罰。」。次按財政部95年5 月23日台財稅字第00000000000 號函：「稽徵機關查 核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票 申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨 情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第83 1601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨 ，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料 ，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」，依 此函釋，稽徵機關對於營業人無向涉嫌虛設行號者進 貨的事實，負有調查及舉證之責任。如營業人已提出