最高法院民事判決 九十一年度台上字第一四五三號
上 訴 人 正霸營造股份有限公司
法定代理人 李清雲
訴訟代理人 賴重堯律師
被 上 訴人 東陞建設股份有限公司
法定代理人 鄭潤銘
右當事人間請求確認抵押權存在再審事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十九日
台灣高等法院再審判決（九十年度重再字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審駁回上訴人再審之訴係以：前訴訟程序台灣高等法院八十六年度重上更 (一）字第一九八號確定判決係認定上訴人違約停工，被上訴人乃依兩造所簽訂之承攬合約書第二十五條及八十三年八月二日所簽訂之協議書第五條之約定，於八十四年四月二十五日向上訴人表示終止系爭承攬合約，而非依民法第五百十一條前段規定片面為終止系爭承攬合約，則上訴人自不得依該條但書規定，對被上訴人主張有損害賠償債權存在，經核其適用法規並無錯誤。又原確定判決係認定上訴人違約停工，經被上訴人終止系爭承攬合約後，被上訴人將未完工及工程瑕疵部分另發包與訴外人台西公司施作，上訴人應負擔八千九百四十二萬六千九百三十三元，連同上訴人積欠被上訴人票款九百八十六萬三千一百七十一元，合計九千九百二十九萬零一百零四元，與上訴人所得請求被上訴人給付之工程款九千一百八十七萬六千三百三十三元，其給付種類相同，並均已屆清償期，且依債之性質又無不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情形，依民法第三百三十四條規定，認兩相抵銷結果，上訴人已無工程款請求權存在，經核其適用法規亦無錯誤等詞，為其判斷之基礎。惟查原判決就上訴人於原審所主張：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權等損害賠償請求權，均因一年之除斥期間而告消滅。上訴人在台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一二一號確認本票債權不存在事件、台灣高等法院八十六年度重上更（一）字第一九八號確認抵押權存在事件中，所據以提出主張瑕疵損害賠償之時間分別為八十八年六月十一日、八十七年一月二十日、八十八年五月十三日，其行使權利期間，均因瑕疵發現後已逾一年除斥期間而消滅，被上訴人並無合法正當權利。乃前訴訟程序台灣高等法院八十六年度重上更（一）字第一九八號判決竟率認：「被上訴人於終止契約後，尚有未完成及滲水等瑕疵部分，另發包於台西營造公司，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍，上訴人應負擔部份之金額為八千九百四十二萬六千九百三十三元，被上訴人自得自未付工程款中主張抵銷扣除之。」，揆之民法第五百十四條第一項及最高法院七十一年台上字第二九九六號判例所示，顯相齟齬，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由等情，並未說明其取捨意見，自有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
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