最高法院民事判決 九十一年度台上字第一四一二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 姜鈺君律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十六日台
灣高等法院第二審更審判決（九十年度上更㈡字第二七六號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段四五四之一號土地（下稱系爭土地），原為訴外人林德翰所有，於民國七十一年三月三十日設定債權額新台幣（下同）一百七十萬元之抵押權與第一審共同被告廖明星，惟無確定之抵押債權存在，從屬之抵押權失其依據而不存在，廖明星以契約承擔將系爭抵押權讓與被上訴人，並於八十年二月十二日辦妥登記（下稱系爭抵押權），廖明星既未合法取得抵押權，林德翰及其繼承人許惠菁均未同意此承擔，該契約承擔對林德翰及許惠菁不生效力，被上訴人亦未取得系爭抵押權；林德翰已於七十二年四月十八日死亡，其繼承人許惠菁於八十五年八月間辦妥系爭土地之繼承登記後將所有權移轉登記與訴外人陳永潔，再移轉登記與伊，伊於八十六年五月九日將面額二百萬元之台灣銀行支票一張寄與被上訴人以清償債務，抵押權隨之消滅，自得請求塗銷系爭抵押權登記等情，爰求為命被上訴人塗銷系爭抵押權讓與登記及設定登記之判決（上訴人請求廖明星塗銷系爭抵押權設定登記部分，經第一審為廖明星敗訴之判決，廖明星未聲明不服）。被上訴人則以：林德翰於七十一年三月間將系爭土地售予廖明星及訴外人鄭勝茂，價金三百一十萬元。因系爭土地被第三人占有，乃由買受人先支付一百萬元，系爭土地則設定一百七十萬元之抵押權予廖明星作為擔保，廖明星之抵押權合法有效。嗣廖明星及鄭勝茂將債權、抵押權及買賣契約上之權利義務全部讓與伊，伊則支付渠等各九十萬元，伊於訴訟中將此讓與之事實通知林德翰之繼承人許惠菁，自無讓與無效之情事，上訴人雖將二百萬元之支票寄交伊作為清償，仍不足以清償本金及違約金，抵押權依然合法存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：訴外人許惠菁之被繼承人林德翰將系爭土地設定抵押權與廖明星，廖明星又將抵押權讓與登記與被上訴人，許惠菁將系爭土地出賣與訴外人陳永潔，陳永潔再讓售與上訴人，上訴人嗣後將二百萬元之台灣銀行支票寄交被上訴人作為清償債務等情，為兩造不爭之事實。上訴人既為系爭土地所有人，被上訴人為登記系爭抵押權人，則上訴人以被上訴人為被告請求塗銷系爭抵押權登記，並無當事人不適格或無保護必要之情形。本件上訴人既否認系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人即應就該債務存在之積極事實負舉證之責，而契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權非法所不許，依林德翰與廖明星、鄭勝茂訂立之買賣契約第三、七條之約定，並被上訴人所稱：買方只知台北市私立中興中學（下稱中興中學）占用系爭土地，不知其係基於買賣而占有，賣方要買方以林德翰名義起訴請求拆屋還地，預估裁判費、律師費等費用計一百七十萬元，但林德翰
寄來六十九年度上字第一七四九號判決，始知中興中學基於買賣而占用，情事變更，已無起訴必要，亦無勝訴可能，故確定未支出裁判、律師費云云，則系爭抵押權所擔保之債權即為廖明星、鄭勝茂所付之一百萬元及將來可能發生之訴訟費用。台灣高等法院六十九年度上字第一七四九號請求返還不當得利事件之確定判決，已認定林德翰與中興中學間有系爭土地買賣契約關係存在，則林德翰請求中興中學返還系爭土地，無法得到勝訴判決甚明，林德翰與廖明星、鄭勝茂間買賣契約第五條約定：「收回土地之訴訟，其費用由乙方（廖明星、鄭勝茂）先行墊付。如因我方敗訴確定，則本件買賣契約即自動解除。甲方應無息返還乙方已付之一百萬元及訴訟費用」，該訴訟之對造即指中興中學而言，林德翰前請求不當得利訴訟既已遭敗訴，則其提起返還土地訴訟亦將獲相同結果，依誠信原則已無再行起訴必要，應認「如因我方敗訴確定」為一既成之解除條件，該買賣契約無效，林德翰應負返還一百萬元價金義務（當事人本意自動解除，無效與解除之法律效果雖然不同，但林德翰應負返還一百萬元價金之義務，則無二致），系爭抵押權登記清償期為七十三年三月二十六日，足見約定返還期限為七十三年三月二十六日。至二重買賣，並非自始給付不能，所有權移轉第三人後，係屬嗣後給付不能。廖明星、鄭勝茂與林德翰間買賣契約既已自動解除，並變更為價金返還請求權，被上訴人從廖明星等人受讓者，即純屬債權讓與，而無債務存在，依民法第二百九十七條第一項規定，應通知債務人，始對債務人發生效力，系爭抵押權之債務人為許惠菁（林德翰已死亡），上訴人因繼受系爭土地所有權之移轉，雖受系爭抵押權效力所及，然上訴人非系爭抵押權所擔保債權之債務人，系爭抵押權所擔保之債權，由原債權人廖明星讓與被上訴人之事，被上訴人業於八十六年二月十七日委託鄭勝助律師通知許惠菁，甚且上訴人自認系爭抵押權所擔保之債權為二百萬元，並以台灣銀行支票寄予被上訴人，顯承認抵押債權已經由被上訴人承受，則上訴人主張：被上訴人未取得抵押債權云云，並不足採。查系爭抵押權登記內容係：債權額一百七十萬元，存續期間自民國七十一年三月二十七日至民國七十三年三月二十六日，清償日期為七十三年三月二十六日，義務人及債務人均為原系爭土地所有人林德翰，利息與遲延利息均無，違約金為屆期不清償每逾壹天每萬元加違約金貳拾元計算，關於加計違約金自係明確；又本件抵押權設定契約訂立於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前之民法第二百五十條第二項規定，既無證據證明林德翰與廖明星有特別約定，前開違約金之約定，自屬損害賠償總額之性質，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，約定是否過高，若屬損害賠償性質者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。被上訴人主張：系爭土地公告現值總值五千六百七十五萬餘元，市價一億五千萬元以上，已升值近三、五十倍，違約金總數不及十五分之一，亦無過高之情形等情。依林德翰與廖明星、鄭勝茂間買賣契約書約定系爭土地價金為三百十萬元，土地增值稅由廖明星等人負擔，廖明星等人僅給付一百萬元，而非全部價金，該買賣契約既無效，故依一般情形，廖明星等人係受有無法使用一百萬元本金之利息損失。而目前景氣低迷，銀行一年期定期存款，年息約百分之二左右；系爭違約金折算為年息百分之七十三，顯然過高，因依社會現況酌減為年息百分之二十。自七十三年三月二十七日至被上訴人收受二百萬元台灣銀行本票日八十六年五月十日，共十三年又四十六日，違約金合計為二百六十二萬五千二百零五元，連同本金一百萬元，共三百六十二萬五千二百零五元，已超過二百萬元，則上訴
人雖為系爭抵押債權之利害關係人，得為代償，但未全部清償，上訴人主張系爭抵押債務已因清償而消滅，亦無可採。系爭土地登記簿上，既仍登記有系爭抵押權，並不因確定判決認定廖明星抵押權登記部分應塗銷，被上訴人部分即當然負有塗銷之義務。上訴人係土地所有權人，其輾轉取得系爭土地，為林德翰與中興中學買賣契約關係外之第三人，不受該買賣契約之拘束。依林德翰與廖明星等間之買賣契約第四條約定：「立約後，乙方（廖明星等）得即以甲方（林德翰）名義進行訴訟，向占有人收回土地」，廖明星等應以林德翰名義為訴訟，依契約相對性原則，廖明星等以林德翰名義提起之訴訟，自受林德翰與中興中學間買賣契約之拘束；上訴人提起之訴訟不受林德翰與中興中學間買賣契約之拘束，兩者情形不同，上訴人主張：廖明星等買受人未提起收回土地訴訟，不能認林德翰有違約情事云云，自不可採。林德翰與廖明星等間之買賣契約既已無效，林德翰即負返還一百萬元價金義務，系爭抵押權所載債務清償日期七十三年三月二十六日，並非上訴人所謂之自林德翰之繼承人許惠菁處分系爭土地所有權時即八十五年九月十一日起負遲延責任。林德翰與廖明星等間之買賣契約既係無效，自生價金返還問題，為抵押權效力所及；而許惠菁出賣系爭土地與陳永潔，亦不生違約問題等詞，為其判斷之基礎。
按契約無效，乃法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。至契約之解除，乃就現已存在之契約關係而以溯及的除去契約為目的，於契約解除時，當事人雙方均有回復原狀之義務，故契約無效與契約解除，性質上並不相同（本院四十九年台上字第一五九七號判例參照）。又事實之判斷，固屬於事實審法院之職權，事實審法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，以確定事實，並以之為適用法律之基礎。查原審先則認定林德翰與廖明星、鄭勝茂訂定之系爭土地買賣契約第五條所謂「如因我方敗訴確定」為一既成之解除條件，該買賣契約無效，林德翰應負返還一百萬元價金義務；嗣復認定彼當事人本意自動解除，無效與解除之法律效果雖然不同，但林德翰應負返還一百萬元價金之義務；又認定買賣契約既已自動解除，並變更為價金返還請求權；就買賣契約究係因解除條件成就而無效，抑係解除，前後所確定之事實不一，自屬理由矛盾。況契約無效與契約解除，二者不能並存，究竟以何者為是，事實審法院應明確審認判斷，以為適用法律之依據。乃原審未為此辦，竟予以夾敘併論，於法殊有違誤。又系爭抵押權所擔保者，原係廖明星、鄭勝茂對林德翰之一百萬元價金債權，既為原審所確定。若此，倘此債權非不可分，依民法第二百七十一條規定，是否應由廖明星、鄭勝茂分受之？何以系爭抵押權登記廖明星一人為權利人，其擔保之債權額何以為一百七十萬元？亦待澄清。再者，卷附林德翰與廖明星、鄭勝茂訂定之系爭土地買賣契約第四條，係約定：「立約後，乙方『得』即以甲方（林德翰）名義進行訴訟，向占有人收回土地」，原審竟認『應』以林德翰名義為訴訟，並據此為不利上訴人論斷，復未說明其取捨之意見，並屬可議。本件事實仍屬不明，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日