最高法院民事判決 九十一年度台上字第一三一八號
上 訴 人 丁○○○即謝
戊 ○ ○即
己 ○ ○即
乙 ○ ○即
丙 ○ ○即
右五人共同
訴訟代理人 周 燦 雄律師
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 黃 淑 華律師
右當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國九十年六月十三日台灣高
等法院第二審更審判決（九十年度上更㈢字第一號），各自提起上訴，本院判決如左
：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
本件上訴人甲○○主張：對造上訴人丁○○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○（下稱丁○○○五人）之被繼承人謝添才與甲○○係兄弟，甲○○於民國三十四年間志願從軍，因隨軍轉戰大陸，未能返台，惟於五十二年間雙方即有書信往來。謝添才明知甲○○滯留大陸，並未死亡，竟意圖獨吞父母遺產，虛構事實，聲請法院宣告甲○○於五十九年五月二十日下午十二時死亡，然後將被繼承人謝林招妹所遺新竹縣竹東鎮○○○段第三一之一號、及第三一之三號土地（下稱系爭土地），全部登記為其一人所有，嗣將之陸續分割出售，現僅餘第三一之三三、三一之三八、三一之四四、三一之七九號等四筆土地（下稱三一之三三號四筆土地）。甲○○於七十九年一月間返台定居，並向法院提起撤銷死亡宣告之訴，經判決撤銷上開死亡宣告確定。爰依民事訴訟法第六百四十條第二項及不當得利之規定，求為命丁○○○五人連帶將三一之三三號四筆土地，謝添才於五十九年六月二十三日以第二二０一號收件，於五十九年六月二十三日登記原因為繼承之登記，予以塗銷，回復登記所有權人為謝林招妹名義。並連帶給付甲○○新台幣（下同）一千二百十三萬三千七百十九元，及加計法定遲延利息之判決（甲○○於第一審起訴之聲明原為：請求謝添才將三一之三三號四筆土地所有權全部移轉登記與甲○○，並給付甲○○一千二百十三萬三千七百十九元本息，第一審判決後，謝添才於八十二年八月六日死亡，謝添才之繼承人即丁○○○五人承受訴訟，甲○○以情事變更為由，將原訴變更為請求丁○○○五人應就被繼承人謝添才所有第三一之三三號四筆土地所有權辦理繼承登記後，再將各該土地所有權應有部分二分之一移轉登記與甲○○︻其餘應有部分二分之一部分業經原審更審前判決甲○○敗訴，因甲○○未聲明不服而告確定︼，並連帶給付甲○○一千二百十三萬三千七百十九元本息。至原審審理中更將其訴變更如上述。原審就回復登記所有權部分，判決甲○○勝訴，並命丁○○○五人連帶給付甲○○三百四十六萬六千七百七十七元本息，駁回甲○○其餘變更之訴。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人丁○○○五人則以：謝添才係繼承其母謝林招妹之遺產，而非繼承對造上訴人甲○○之遺產，自無所謂因宣告死亡取得財產之可言，無民事訴訟法第六百四十條第二項之適用。謝添才係因繼承而取得系爭土地之所有權，本非無法律上之原因而受利益；且在登記原因未經撤銷前，依有效登記所為之處分而受有利益，亦非不當得利，甲○○依民事訴訟法第六百四十條第二項及不當得利之法律關係請求，殊無理由。甲○○乃屬民法第一千一百四十六條第一項所稱繼承權被侵害之情形，依同條第二項規定，其繼承回復請求權早已罹於時效。又系爭土地為農地，甲○○早年滯留大陸，並無自耕能力，依法亦不得繼承等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：甲○○雖有前開二次訴之變更，惟均係本於民事訴訟法第六百四十條第二項及民法第一百七十九條不當得利之法律關係為請求，並未變更訴訟標的，且變更前後甲○○所請求之基礎事實，均為甲○○撤銷死亡宣告後，謝添才（謝添才死亡後為其承受訴訟人即丁○○○五人）應負回復原狀之義務，即返還因宣告死亡所取得甲○○繼承之財產，其變更前後之基礎事實並無不同，依新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，甲○○訴之聲明之變更自應准許。查被繼承人彭喜昌、謝林招妹係甲○○及謝添才之父母。謝林招妹於四十八年十一月二十八日死亡，彭喜昌繼於五十八年四月十二日死亡後，謝添才以甲○○於三十四年間志願從軍，因隨軍赴大陸，音訊斷絕為由，聲請台灣新竹地方法院於五十九年六月九日以五十九年度亡字第二十六號判決，宣告甲○○於五十九年五月二十日下午十二時死亡，並於五十九年六月二十三日以繼承為原因，將謝林招妹所遺系爭土地，全部登記為其一人所有，復陸續將系爭土地分割移轉予第三人，詳如原判決附表㈠所示，現僅餘分割後第三一之三三號四筆土地。迨政府開放大陸探親，甲○○始於七十九年一月十六日獲准返台，旋訴請台灣新竹地方法院於七十九年二月十六日撤銷死亡宣告等事實，有兩造不爭之戶籍謄本、土地登記簿謄本、土地登記卷、內政部入出境管理局函、及台灣新竹地方法院五十九年度亡字第二十六號、七十九年度訴字第一六三號民事判決可稽（一審卷十三頁及外放證物），堪認為實在。按民事訴訟法第六百四十條第二項所謂因宣告死亡取得財產者，係指以宣告死亡為原因，而直接取得失蹤人所有財產權之人而言，如其繼承人、受遺贈人及死因契約之受贈人等是（最高法院八十六年台上字第三二０七號判例參照）。本件謝添才係持甲○○死亡宣告之判決辦理戶籍登記之死亡登記，並以戶籍登記證明甲○○死亡，辦理對其母謝林招妹遺產之繼承登記，而使甲○○喪失繼承權，故謝添才係以甲○○之死亡宣告而直接取得其母謝林招妹之遺產，並非以甲○○之死亡宣告為原因而直接取得甲○○所有財產權之人，依上開判例意旨，本件應無民事訴訟法第六百四十條第二項之適用。甲○○主張，謝添才係以死亡宣告為原因，而直接取得甲○○之財產，並無足採。謝添才繼承取得謝林招妹之財產時，雖甲○○之死亡宣告尚未撤銷，在當時仍為有效，但其後死亡宣告之判決被法院撤銷而自始不存在，依民法第一百七十九條後段規定，即應返還其利益，甲○○依民法第一百七十九條規定請求謝添才（謝添才死後為其繼承人即丁○○○五人）返還其所受有之「繼承登記」之不當得利，請求塗銷系爭土地之繼承登記，自有理由。另按受領人於受領時，知無法律上原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，……附加利息，一併償還，如有損害並應賠償，民法第一百八十二條第二項定有明文，而損害賠償之方法依民法第二百十三條第一項之規定應回復他方損害發生前之原狀。甲○○主
張其自五十二年間，即與謝添才取得聯繫，並有書信往來，已提出謝添才之子戊○○於六十三年一月十六日及七十二年十一月二十日之信函二件為證（一審卷外放證物原證二號），該信函確為戊○○所書寫，亦據戊○○陳明屬實（一審卷一一三頁），甲○○之父彭喜昌亦曾分別於五十五年、五十六年間致函甲○○，亦據甲○○提出該信函三封為證（一審卷外放證物原證十五號），足認謝添才於聲請宣告甲○○死亡前之民國五十三年間，即已知悉甲○○並未死亡，其明知甲○○尚未死亡，猶聲請法院為死亡宣告之判決，並憑以辦理繼承登記而取得系爭土地，茲死亡宣告之判決業經撤銷，甲○○主張謝添才為惡意受領人，依民法第一百八十二條第二項之規定，請求丁○○○五人應塗銷謝添才之繼承登記，回復到登記為謝林招妹之名義，亦屬有據。甲○○於三十四年間即因從軍而滯留大陸，經法院判決宣告於五十九年五月二十日死亡，迨七十九年一月二十六日獲准返台後，同年二月十六日始經撤銷死亡宣告，在此期間，甲○○於客觀上並無得行使請求權之狀態，且死亡宣告未經撤銷前，並無權利能力，亦無從行使權利，因此應認其請求權自撤銷死亡宣告判決之日始得行使，迄八十一年一月十七日提起本件訴訟時，未逾十五年之時效期間，丁○○○五人抗辯甲○○之請求權已罹於時效期間，並非可取。又謝林招妹係於四十八年十一月二十八日死亡，彭喜昌則於五十八年四月十二日死亡，甲○○於謝林招妹、彭喜昌死亡時，即依法先後取得其財產上之一切權利義務，然謝添才至五十九年六月二十三日始以繼承為原因，將系爭土地，連同甲○○之應繼分全部登記為其一人所有，則謝添才所侵害者顯係甲○○因繼承而已經取得之權利，甲○○亦一再主張其並非基於繼承回復請求權，而係基於侵害已繼承財產之回復原狀請求權提起本件訴訟，丁○○○五人辯稱甲○○之繼承回復請求權已罹於時效云云，亦有誤會。被繼承人謝林招妹、彭喜昌共育有子女十人即長男謝彭添進、次男謝添才、三男彭添滿、四男彭添來、五男甲○○、長女彭琳妹、次女彭三妹、三女吳氏鏬（即彭鏬）、四女彭送妹、五女彭細妹。其中三女吳罅於二年十一月十二日、四女彭送妹於八年五月七日分別為他人收養，五女彭細妹於幼年即已死亡，有戶籍謄本可稽（一審卷六二至七四頁），故吳鏬、彭送妹、及彭細妹就其父母之遺產均無繼承權，此亦為兩造所不爭執。另依戶籍謄本之記載，彭徐新妹係「贅夫彭喜昌之媳婦仔同居人甲○○緣女」，並於四十五年六月一日與葉金傳結婚（一審卷六四、六九頁）。所謂媳婦仔，依臺灣之民事習慣，其情形有二種，一為將來擬婚配養家特定男子為目的而收養之女子，一為非以將來婚配養家男子為目的之單純之收養關係（台灣民事習慣調查報告第一二五頁參照）。本件被繼承人彭喜昌係謝林招妹之贅夫，則彭徐新妹為其媳婦仔，同居人甲○○緣女，彭徐新妹且到庭證述其原係甲○○之童養媳，因甲○○從軍出征未回，其乃嫁與他人等語（重上字卷一００頁）。另謝添才於五十九年六月二十三日向地政事務所申請辦理系爭土地所有權登記時，所提出之繼承系統表亦未載有彭徐新妹其人（重上字卷一七一、一七二頁），甲○○主張彭徐新妹為其媳婦仔，對謝林招妹、彭喜昌之遺產無繼承權等語，即可採信。謝添才所製作之繼承系統表既未載有彭徐新妹，丁○○○五人於訴訟中反辯稱彭徐新妹係養女有繼承權云云，自非可採。謝添才於五十九年六月二十三日辦理系爭土地繼承登記時，附有其他繼承人謝彭添進、彭添滿、彭添來、鐘彭琳妹、彭三妹之繼承權拋棄證書，有土地登記卷可考，並經原審更審前法院向新竹縣竹東地政事務所調登記原件資料審閱屬實（重上字卷一七三至一八一頁）。丁○○○五人辯稱該繼承權
拋棄證書，係辦理繼承登記時臨時製作，並非依修正前民法第一千一百七十四條規定之期間內所為；實乃謝添才付出對價，各別補償其他繼承人，由他繼承人各將其繼承取得之部分讓與謝添才等語。查本件繼承原因發生時有效之民法繼承編第一千一百七十四條第二項規定：繼承權之拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。而本件被繼承人謝林招妹係於四十八年十一月二十八日死亡，其拋棄繼承者並未於二個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，則依上開規定，已無繼承權拋棄之問題。至於其後於五十九年六月廿三日辦理繼承登記時所附之「繼承權拋棄證書」，由所附之印鑑證明發給日期均在五十八年十月間，足見係辦理繼承登記時所製作，既非於該條所定期間內製作，自非該條所稱之書面，且其受通知者亦僅謝添才一人，亦不生繼承權拋棄之效力。故在法律上只能解釋為讓與繼承所取得之權利。足認謝林招妹、彭喜昌死亡後所遺之系爭土地，除甲○○外，其他繼承人因繼承所已取得之者，均已讓與謝添才，其所以出具繼承權拋棄證書，係為謝添才辦理登記之方便，丁○○○五人所辯應屬可信。因此，謝添才就系爭土地全部登記為其一人所有，除其中甲○○所有之應繼分外，其餘均係其自己因繼承取得，或受讓自其他繼承人而取得，故甲○○僅得就系爭土地中其應繼分主張權利。系爭土地中之三一之四四、三一之七九號兩筆土地，地目雖屬「田」，但其使用區分則為住宅區，不須具備自耕能力，有土地使用區分證明書可稽（一審卷一三八頁），且既已非耕地，自無承受人以能自耕者為限之問題。丁○○○五人雖辯稱：上開兩筆土地於五十九年繼承登記時尚未劃入住宅區，甲○○無自耕能力，依當時之法令不能繼受取得系爭土地，只能按其應繼分請求給價補償云云。惟土地法第三十條於三十五年四月二十九日修正時，雖僅規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」而無有關農地得否繼承登記之規定，然依地政署三六年三月六日京權三字第三０一號代電、行政院秘書處四十六年四月十三日台內字第一九八一號函、內政部五十三年三月九日台內地字第一三七六四四號函等歷來之解釋，均認繼承人縱無自耕能力，就農地繼承亦得辦理繼承登記，因此土地法於六十四年七月二十四日修正時，乃就農地繼承人雖無自耕能力亦得辦理繼承登記之規定加以明文，足認謝添才於五十九年六月二十三日辦理繼承登記時，不論甲○○有無自耕能力，均得就遺產為公同共有之繼承登記。甲○○雖主張：彭喜昌於五十八年四月十二日死亡後，其繼承人將土地贈與甲○○，及將對謝添才之不當得利請求權讓與甲○○，有八十六年四月三日證明書，及彭喜昌之其餘繼承人於八十八年八月一日出具之補充說明書可證，因此，甲○○於八十六年五月一日對彭喜昌部分之土地比例為六十三分之十五點五，加上繼承自謝林招妹三分之一土地比例，其得請求之土地比例為六十三分之三六點六，已超過其所請求之二分之一云云。惟查上開證明書、補充說明書（更㈢字卷六八至七一頁），均係本件訴訟中所製作。且丁○○○五人抗辯其餘繼承人於辦理土地登記時出具繼承權拋棄證書，實乃謝添才付出對價，各別補償其他繼承人，由他繼承人各將其繼承取得之部分讓與謝添才等語，並提出繼承權拋棄證書為證（重上字卷一九０頁），甲○○對於該證書之真正亦不爭執（重上字卷一九三頁）。經核該證明書載明：「茲於民國五十八年間，確曾因先母謝林招妹遺產土地，經家族長輩及九位在台的兄弟姊妹協商決定，土地原耕作人謝添才單獨繼承，並由謝添才給付各繼承人應繼分之土地對價每人六萬元整。……其他繼承人收款後以書面拋棄所有繼承權，拋棄利益讓售謝添
才一人」等情。參以前開向新竹縣竹東地政事務所所調登記原件資料內，附有應繼分已受領清楚證明書（重上字卷一八八至一八九頁），益加可證謝添才已付出對價，各別補償其他繼承人，取得其他繼承人應繼分之讓與，則其他繼承人之繼承權利，顯已無法再贈與甲○○、謝添才二人。上開證明書、補充說明書之真實性，令人質疑，甲○○執此主張，自屬無據。系爭土地，經謝添才陸續分割出售，現僅餘分割後之第三一之三三號四筆土地，而謝添才於八十二年八月六日死亡，丁○○○五人為其繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（重上字卷二００至二０五頁），甲○○請求丁○○○五人應就上開四筆土地，謝添才於五十九年六月二十三日以第二二０一號收件，於五十九年六月二十三日登記原因為繼承之登記，予以塗銷，回復登記所有權人為謝林招妹名義，洵屬正當，應予准許。被繼承人謝林招妹於四十八年十一月二十八日死亡時，其繼承人共有八人（配偶彭喜昌、子謝彭添進、謝添才、彭添滿、彭添來、甲○○、女彭琳妹、彭三妹），各繼承人就謝林招妹所遺土地之應繼分，均為八分之一。嗣彭喜昌於五十八年四月十二日死亡時，其繼承人為七人（子謝彭添進、謝添才、彭添滿、彭添來、甲○○、女彭琳妹、彭三妹），而彭喜昌繼承自謝林招妹所遺土地八分之一，應由七位繼承人繼承之，繼承人每人各可再得五十六分之一。故甲○○就謝林招妹所遺系爭土地，可得全部之七分之一，應堪認定（八分之一加五十六分之一為七分之一）。系爭土地經分割後，謝添才已先後處分其中四十六筆，詳如原判決附表㈠所示。甲○○主張其繼承之土地，如未出售，則於起訴時當有公告現值扣除土地增值稅後淨值之價值，因而依民法第一百八十二條第二項規定，並按其應繼分二分之一之比例，請求丁○○○五人償還該四十六筆土地出售時所得之利益三百四十九萬八千七百八十二元（即以出售當年度之公告現值減除土地增值稅之餘額），並請求賠償該四十六筆土地起訴時（即八十年度）之淨值與出售時之淨值之差額損害八百六十三萬四千九百三十七元，合計為一千二百十三萬三千七百十九元等情。惟甲○○所得繼承父母遺產之應繼分既為七分之一而非二分之一，則其所得請求返還之不當得利為九十九萬九千六百五十二元，所得請求賠償之損害為二百四十六萬七千一百二十五元，合計為三百四十六萬六千七百七十七元，詳如原判決附表㈡所示。從而，甲○○請求丁○○○五人連帶給付一千二百十三萬三千七百十九元本息，於其中三百四十六萬六千七百七十七元本息之範圍內為有理由，應予准許，其餘超過之部分，為無理由，應予駁回。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而就上開應准許部分及不應准許部分，分別為甲○○勝訴及敗訴之判決，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日