最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四二五０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十九年四月十二日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三○二號，起訴案號：
台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四九六八、一六○三九、一七五九五號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑證人即承辦警員張明證、陳坤仁於偵查、審理中就其等如何起獲扣案槍彈之經過分別證述「當天有人打電話至市刑大（按指高雄市警察局刑警大隊），謂高雄市○○街某號三樓有人裝置竊聽器，要我們過去處理，我們就開車趕過去，到達後，就問他們（按指上訴人甲○○、乙○○）為何會去裝竊聽器，他們說是三星徵信社職員，奉老板之命去裝的，我們停留約二十分鐘，將他們帶回市刑大，他們車子由我同事開回，當時下大雨，回市刑大停車場後，在該車右前座腳踏板之工具箱內，查獲槍彈的」「車子是我（按指陳坤仁）開回隊部的，開車時即發現駕駛座旁腳墊上有工具箱，是後來回到隊部去搜車時，才發現有槍」等語甚詳。並經證人即與同案被告洪兆祥一同前往吳建宏住處之台南縣警察局玉井分局刑事組警員顏世澤證實，復有起獲槍、彈過程之照片四幀附卷可憑。而扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍一支，係西德製ROHM廠RG800型8MM半自動金屬模型手槍，槍管已貫通，其機械性能正常，具發射功能，認具殺傷力；送鑑霰彈五顆，均係義大利朱里歐公司出品之口徑12GAUGE 制式霰彈，其結構完整，認具殺傷力，亦有該局民國八十四年八月二十四日刑鑑字第七六七０三號鑑驗通知書一紙在卷可稽等證據資料，認定上訴人等有如原判決事實欄所載共同未經許可無故持有模型槍犯行，因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處上訴人等罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等所辯伊等的車鑰匙被吳建宏、洪兆祥拿走，他們說要搜我們的車子，而且當時是警察將我們的車開到市刑大，隔了一段時間才去搜車，不曉得這段期間是否有被動手腳，而且在警局時，律師有要求驗指紋，但警察都置之不理，我們是被栽槍陷害的云云，均無可採。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人等有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備及採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百
七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。原判決已就上訴人等所辯：於竊聽吳建宏住處電話時，錄到吳建宏與洪兆祥共謀欲賄賂高雄市刑大第九分隊代隊長陳永吉，希望陳永吉假借職務上之機會或權力，要對付黃素珍或蕭榮祥，亦即由吳建宏出資並找人栽贓，再由警方執行搜索尋獲云云。惟經訊據證人陳永吉除否認錄音內容及譯文外，尚謂並無與洪兆祥以電話或其他方式談及如何構陷云云。該項審判外之陳述，係違法監聽取得之資料，不具合法證據能力，且內容又多屬斷章取義，無法證明待證事實存在。至於當庭播放該錄音帶與否，顯然不足以動搖原判決所為之論斷，原審未當庭播放錄音帶予以調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。又刑法上共同正犯，以行為人間，有犯意聯絡，行為分擔，即為已足。原判決已就上訴人等同在三星徵信事業有限公司上班，且共同駕車至案發現場，而警方又於該車上查獲系爭槍彈，客觀上應可認定上訴人等有共同非法持有該槍彈之犯意聯絡，應論以共同正犯，並無違背法令之處。上訴意旨猶執此指摘原判決理由不備，亦非上訴第三審之適法理由。依前揭說明，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日