最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四一一九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張景源律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二
十八日第二審判決（八十八年度上訴字第四六三五號，起訴案號：台灣台北地方法院
檢察署八十七年度偵字第二一二五八、二一五○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本案檢察官起訴上訴人販賣、轉讓之安非他命，是於劉金翔租住處查扣之二四‧九公克安非他命，而非原判決認定之三七‧五公克安非他命，檢察官原起訴內容即二四‧九公克安非他命之販賣、轉讓行為，既經第一審及原審認為不能證明該部分犯行，且該部分與原審認定有罪部分，並無實質上一罪關係，原審逕認有實質上一罪關係而判決上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，有未受請求事項予以判決之違法，況上開三七‧五公克安非他命部分，法院已以吸食罪名裁定將上訴人移送勒戒及戒治，原審又論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，亦有一罪二罰之違誤。㈡原審就與起訴事實不同一之事實（指三七‧五公克安非他命部分），遽變更檢察官所引應適用之法條，使上訴人及辯護人於審判過程中，無從針對變更法條部分為有效之答辯，亦有違背刑事訴訟法第三百條規定之違法。㈢原審粗率採信警員吳文芳、魏國義、黃子賓等人之傳聞證詞（例如「線民」說「線民」的朋友要買）或臆測之詞（例如被告在現場像是在等人的樣子，不像有攔車的動作等語），認定上訴人意圖販賣而持有毒品，亦有違背認定事實應依憑確信為真實之證據之判例意旨等語。惟查原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人販賣第二級毒品無罪部分之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，係依憑證人即警員吳文芳、魏國義、黃子賓分別於第一、二審法院之證述，佐以扣案從上訴人身上查獲之大、小各一包安非他命以及卷附鑑驗該毒品確屬安非他命毒品之法務部調查局檢驗通知書等事證，為其論罪之基礎。並敍明：㈠上訴人雖否認有意圖販賣而持有安非他命之犯行，辯稱：上開扣案之安非他命係供自己吸食等語，惟從警員吳文芳、魏國義、黃子賓於法院審理中供證稱：伊等接獲線報指出上訴人擬在台北市○○路○段一三五號前販賣安非他命，伊等據報前往，果見上訴人在該地點站立在路邊約二、三分鐘，是在等人之樣子，並從其身上查獲扣案之安非他命大包、小包各一包等語等情，足認上訴人有意圖販賣而持有安非他命之毒品犯行，其上開所辯，並不足採信。㈡公訴人起訴上訴人販賣安非他命部分之犯行，與上訴人意圖販賣而持有第二級安非他命毒品部分之犯行，具有事實同一性，爰變更公訴人起訴法條，就上訴人意圖販賣而持有第二級毒品部分依法判處上訴人罪刑等理由綦詳。按：㈠公訴人起訴意旨
已敍明：上訴人基於概括犯意自民國（下同）八十七年六月間至同年十月間，連續販賣安非他命毒品與劉金翔、彭淑惠吸用，嗣於八十七年十月十日欲販賣安非他命給不詳姓名買主，在台北市○○路○段一三五號四樓，被警察查獲劉金翔、彭淑惠二人，並當場扣得上訴人持有之安非他命毒品之事實，並認上訴人上開行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣安非他命第二級毒品罪嫌（見起訴書所為記載）等情。又查在上開時地被警察查獲之安非他命毒品計有四包（見附於第二一二五八號偵查卷第四十四頁贓證物品清單），其中從上訴人身上被警察查獲扣案之安非他命大、小各一包（即贓證物品清單編號１及編號３之安非他命，編號１之安非他命，驗後淨重三六‧○四公克，贓證物品清單誤記其重量為三五‧八五公克，編號３之安非他命，贓證物品清單記載其重量為○‧五公克，驗後淨重為○‧四三公克，見附於上開偵查卷第四十四頁之贓證物品清單及附於一審訴字卷第七十九頁之法務部調查局檢驗通知單記載），公訴人誤以同時地被查獲之另一包安非他命（即贓證物品清單編號２，重量記載為二四‧九公克之安非他命）為上訴人意圖販賣而持有之安非他命，原審依上訴人及警員吳文芳等人於法院審理中之供述，認從上訴人身上被查扣之安非他命大包、小包各一包始為上訴人意圖販賣而持有之安非他命，又以上訴人被訴販賣安非他命予劉金翔、彭淑惠部分為不能證明犯罪，惟上訴人於八十七年十月十日意圖販賣而持有上開安非他命大、小各一包部分，亦在公訴人起訴範圍，該部分與上訴人被訴販賣安非他命毒品部分，有事實同一性之關係，因此依法變更起訴法條，論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，自無不合。原判決雖漏未敍明檢察官起訴書所指上訴人持有而被查獲之安非他命數量有誤，應予指明之意旨，惟此並不影響判決之結果，亦核難遽指原判決即有就未受請求之事項予以判決或違背刑事訴訟法第三百條之違誤。㈡法院縱有以上訴人吸食安非他命毒品之事實裁定將上訴人送觀察勒戒或強制戒治處分，亦與上訴人本件意圖販賣而持有安非他命毒品之犯行無同一事實之關係，自難遽指原審對上訴人論罪科刑，有一罪二罰之違誤。㈢原審依憑證人即警員吳文芳、魏國義、黃子賓等人就伊等親身耳聞或目睹之事實所為證述，佐以前揭事證，綜合判斷，憑以論定上訴人罪責，亦難遽指即有違背認定事實應憑確實證據之違誤。上訴意旨指摘各項，核與法律所定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十九 日