最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四○八五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四
月十一日第二審判決（九十年度上訴字第三五五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署八十七年度偵字第六○一九、六○四三號、八十八年度偵字第二七、五八二號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。甲○○之上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係雲林縣東勢鄉公所（下稱東勢鄉公所）建設課技士，主管工程之發包、監工、品質抽驗及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員。緣民國八十四年七月間至八十五年九月間，東勢鄉公所於發包如原判決附表一所示九件工程，分別由原判決附表一所示廠商得標承包。嗣自八十四年七月間起至八十五年八月底止，各該工程相繼完工，由各承包廠商委託大元鑽心有限公司（下稱大元公司），指派鑽心技術人員，會同甲○○及承包廠商代表，就已完工之每件工程之混凝土工程鑽心取樣一組三粒，委託國立嘉義農業專科學校（現已改制為國立嘉義大學，下稱嘉義大學）做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之抗壓強度，以便取得合格之試驗報告單，辦理工程驗收，惟經嘉義大學試驗結果，所有混凝土工程取樣試體均未達合約之抗壓強度。陳志榮、留博瑞乃先後向甲○○及前後任主管課長周子寬（已去世）、吳銘崇口頭申請第二次鑽心取樣複驗，經同意後甲○○明知其於前開九件工程均未參與第二次混凝土鑽心取樣，竟基於概括之犯意，先後於上述附表一所示各該工程第二次取樣之試體送嘉義大學檢驗時，於各該工程鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿取樣者欄簽其姓名或利用不知情之人代為簽其姓名，使受託之嘉義大學不知情檢驗人員誤以為送驗之試體均係甲○○參與鑽心取樣，將檢驗後之數據登載於職務上所掌之公文書即各該工程鑽心混凝土抗壓試驗報告單，而成為不實之合格試體試驗報告單，並據以向東勢鄉公所辦理驗收，而予以行使，使辦理驗收之建設課長吳銘崇及主計、政風人員認為符合驗收之規定，使各該工程得以通過驗收並請領全數工程款項，足以生損害於東勢鄉公所等情。因而撤銷第一審關於論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，改判論處甲○○連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。又以公訴意旨略以：被告甲○○係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，負責工程之發包、監工、品質抽驗及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員，被告乙○○為大元公司之實際負責人，負責該公司混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務。緣八十四年七月至八十五年九月間，東勢鄉公所於辦理如原判決附表一所示九件工程（即起訴書附件一所示之三件工程，及附件二所示之六件工程）之發包施工及驗收，其中該附表一所示編號１之工程，由旗峰昌土木包工業（負責人為黃旗）承包，編號２、３、８之工程，由
達信營造有限公司（下稱達信公司，負責人為張三河）承包，並以每月新台幣（下同）四萬五千元之薪資，僱用陳志榮負責現場監工及會驗等業務；編號４、５、９之工程，由建德昌營造有限公司（下稱建德昌公司，由共同出資人陳萬義實際承作）承包；編號７之工程，由國力營造有限公司承包，但實際由留博瑞承作；編號９之工程，由宏構營造有限公司（下稱宏構公司，陳志榮實際承作）承包。於各該工程完工後驗收前，依規定須由廠商出資委託鑽心公司，並會同公所人員對構造物混凝土進行鑽心採樣，並送往學術單位進行混凝土抗壓強度之試驗，於取得合格之試驗報告單後，再辦理工程之驗收工作。故即由上開各承包廠商均委託大元公司，以每次鑽取及送驗一組（三顆）試體費用四千五百元之價格，對上開其等各自承包之工程進行混凝土鑽心試體取樣，並由公所承辦人被告甲○○，及大元公司負責人呂惠真或呂西田及被告乙○○等，與部分廠商共同送往嘉義大學做試體抗壓試驗，以檢測是否符合各工程之混凝土設計抗壓強度。而依台灣省政府頒訂之「台灣省基層建設工程品質抽樣要點」第四點、第五點及前述各工程合約書中之「工程驗收說明書」等，均明訂構造物混凝土抗壓強度之判定，抽樣之紀錄及營繕工程驗收程序等有關作業要項，而承包廠商依前述規定取得合格試體試驗報告證明文件後，再送交發包單位附於驗收紀錄表辦理工程驗收，且憑以製作驗收紀錄及營繕工程驗收證明書及支付工程款項等。詎被告甲○○、黃福來二人竟基於共同圖利之概括犯意聯絡，分別於辦理上開工程之混凝土鑽心試體取樣及送驗時，明知該鑽心試體試驗結果，均未符合各工程設計之抗壓強度之規定，涉有偷工減料，依前述抽樣要點及工程合約等規定，應以鑽心取樣處為中心前後十公尺範圍內混凝土工程予以拆除重做後再複驗，若有疑義，亦應由廠商以書面陳述，並簽請課長、秘書、鄉長等人決定是否重驗，而竟違反前述驗收程序及規定，經被告陳萬義、陳志榮及原審同案被告張三河、留博瑞、黃旗等實際承包廠商之口頭要求重驗，即獲得被告甲○○之口頭同意，而連續將前述九項工程未符合設計之試體試驗報告單予以隱匿，且未將各該試驗結果簽報鄉長核示，即讓上述附表一所示編號１、２、３（即起訴書附件一）之三項工程再與大元公司及廠商進行第二次鑽心取樣、送驗，另由大元公司自製並提供原判決附表一所示編號４至９（即起訴書附件二）之六項工程之偽造混凝土鑽心試體（未實際就各該工程進行鑽心取樣），利用負責檢驗之嘉義大學檢驗員不知上開試體係未經簽請同意而重新鑽心採樣之試體及偽造之試體，於檢驗後登載於試驗報告單上（其上已有各該工程名稱），而成為不實之合格試體試驗報告單，之後由廠商將相關資料送交東勢鄉公所以供辦理驗收之依據，使辦理驗收之建設課長吳銘崇及主計、政風人員，將此不實事項，登載於驗收紀錄及營繕工程驗收證明書，而認為符合驗收之規定，使各工程得以通過驗收並請領全數工程款項，足以生損害於東勢鄉公所，各承包廠商因而免於針對混凝土不符設計之工程部分拆除重作之損失，計圖利廠商共五百零九萬三千元，因認被告甲○○係另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌、刑法第二百十三條之公務員明知不實事項之登載罪嫌；被告乙○○雖未具公務員身分，惟其與具公務員身分之被告甲○○共犯貪污治罪條例之罪，亦依該條例處斷云云。經審理結果，不能證明被告等犯上開之罪，因而撤銷第一審關於被告等上述部分之判決，改判諭知乙○○無罪，並以甲○○此部分被訴之犯罪，與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、本案案發後，法務部調查局雲林縣調查站人員會同雲林縣政府政風室之盛
炳淞、東勢鄉公所之吳銘崇及被告甲○○於八十七年十二月二十一日至系爭工程現場會勘結果，第二次鑽心取樣，原判決附表一所示編號２、３之工程（陳志榮實際承包），各有二組試體，其中一組未發現鑽心取樣處；編號４至９之工程（編號４至６均為陳萬義承包，編號８、９為陳志榮承包），則僅有一組試體，均未發現鑽心取樣處，此已據證人盛炳淞、吳銘崇於偵查中證明屬實，並有現場會勘紀錄可稽（見偵字第五八二號卷第一二二頁，偵字第六○一九號卷第一七三、一七四、一九九至二○三頁），且經第一審在鑽心取樣時勘驗無訛，亦有勘驗筆錄在卷可參（見第一審卷㈠第一八一、一八七、一八九頁）。上開第二次鑽心取樣既大部分未發現鑽心取樣處，而鑽心取樣之柱體表面積並不大，且係取自堅硬之混凝土工程處，則是否大部分之鑽心取樣處會被輾壓崩裂或被其他非混凝土之異物所掩蓋，即非無研求餘地，原審未詳查有無鑽心取樣處被掩蓋或崩裂情事，即率行認定有此情事，而認上開不利證據不足為不利被告之認定，顯有違誤。㈡、原判決理由欄壹之㈡既說明被告乙○○與證人呂西文於第一審所述：陳萬義之妻曾帶呂西文至陳萬義之兄弟所經營之贊化公司混凝土廠鑽取該公司預鑄好之試體等情相符，且第一審法官曾至贊化公司之混凝土廠勘驗，發現該廠前之地磅旁水泥護堤，確有一陳舊固定鑽心機械之螺絲孔，可以固定鑽心機械，廠內亦有直徑十五公分、長三十公分之預鑄混凝土試體一批，當場命呂西文在該舊有螺絲孔架設鑽心機械，並取上述預鑄之試體二支進行鑽心取樣，試驗結果可以順利鑽取與系爭第二次取樣大小、長度相同之試體，此有勘驗筆錄及勘驗照片在卷可證。陳萬義承包如原判決附表一編號４至６所示工程之第二次鑽心試體，既未發現鑽心取樣處，則該第二次送驗之試體，是否非陳萬義帶呂西文至贊化混凝土廠鑽取之試體，即有疑義。原審未查明陳萬義有無承包其他工程而由大元公司之呂西文鑽心取樣之情事，即認呂西文至贊化混凝土廠鑽取之試體可能作為其他工程用，亦有調查未盡之違誤。㈢、依據台灣省政府頒訂之台灣省基層建設工程品質抽驗要點第四、五點及各個工程合約書之工程驗收說明書，均明定同一混凝土構造物任何三處或三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之八十五，且無單一處或單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度之百分之七十五，可以認為合格。而不合格之混凝土構造物應拆除重做，所有損失由承包商負擔。其不合格點界定為：單一構造物全部拆除，連續構造物以鑽點前後十公尺或以鑽點為中心之範圍五十立方公尺為拆除部分。足見並無第一次抗壓試驗不合格，可由承辦之建設課人員准許再取樣送驗之規定。究竟抗壓試驗不合格，承包廠商對試驗結果不服時，應依「行政機關處理人民陳情案件要點」陳情，抑應依訴願法規定提起訴願？台灣省政府有無補充之行政命令？原審未函詢台灣省政府或雲林縣政府等甲○○服務之東勢鄉公所之上級行政機關，即遽認抗壓試驗不合格，並非不得再做第二次取樣送驗，又未說明核准第二次取樣送驗應循之正當合法程序為何，顯有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告二人部分為違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告甲○○因被訴貪污案件，原審係依刑法第二百十六條、第二百十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院，被告甲○○竟復提起上訴
，顯為法所不許，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日
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