最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四○六五號
上 訴 人 乙○○
被 告 甲○○
右上訴人因自訴被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十
九年四月二十六日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五五五號，自訴案號：台
灣士林地方法院八十五年度自字第一四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以自訴意旨略謂：上訴人乙○○為台北縣淡水鎮○○○段糞箕湖小段第二之七號土地（現改編為第二之十三號，為政府公告之法定山坡地）南端，面積一百五十坪土地之使用權人。被告甲○○（原名林永奎）與其子林裕人及其他姓名不詳之五名男子，於民國八十三年間共同意圖為自己（或第三人）不法之利益，在該土地上建造貨櫃屋及鐵皮屋，並居住其內，竊佔該土地，霸佔賓士園別墅區出入大門，使住戶深感不便；賓士園管理委員會王壽年等人屢次要求上訴人改善，上訴人請被告拆除並返還土地，均遭惡言相向，被告顯已構成刑法第三百二十條第二項之竊佔罪云云。經審理結果，認依上訴人及其合夥人余漢偉於七十一年十二月八日與賓士園復建委員會（即賓士園住戶代表吳木賜等）訂立之協議書意旨，暨賓士園別墅區有賴建築者在該土地上開闢道路對外聯絡之事實，應解為上訴人已將該土地使用權讓與賓士園復建委員會，即非被害人，不得提起自訴，因而撤銷第一審關於被告部分適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項論處罪刑之判決，改判諭知不受理。固非無見。惟應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。關於自訴人是否犯罪之被害人，其財產上之管領權有無因被告之犯罪行為直接受害而得以提起自訴，係法院應依職權調查之事項，原審法院自應為必要之調查。本件上訴人主張被告向賓士園復建委員會承攬台北縣淡水鎮○○○段糞箕湖小段第三０號土地上賓士園別墅區之復建工程，因未能如期完工違約，經賓士園復建委員會於七十三年六月八日解除契約，七十四年十二月三十日正式收回土地，再將工地點交上訴人與余漢偉興建等語，並提出賓士園復建委員會吳木賜等人於七十三年四月十六日、同年六月八日致被告解除契約函及余漢偉致賓士園復建委員會吳木賜等人之存證信函為證（原審上更㈠卷第二七至三十頁）。原審未予審酌，亦未傳喚賓士園復建委員會主任委員吳木賜等人，查明上訴人是否因此又取回該土地之使用權，即認上訴人已無該土地使用權，非犯罪之被害人，自嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又自訴案件是否得上訴第三審，以其所訴事實在實體法上所應適用之法條為準，不受自訴狀所引法條罪名之拘束。本件上訴人所指被告竊佔並擅自設置貨櫃屋等工作物之土地，經第一審查明為法定山坡地，則實體法上所應適用者為特別法，即山坡地保育利用條例之在山坡地擅自設置工作物罪或水土保持法之擅自占用山坡地罪，而屬得上訴於第三審之案件，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日