最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四○六○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月十
二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第四四號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十六年度偵字第二五○九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定陳賜章、周忠明（綽號分別為「四宗」、「阿東」，先後經原審法院判刑確定）均明知海洛因係肅清煙毒條例第二條所列之毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於營利之概括犯意，由陳賜章提供其所有之○九三二｜五九八一○六號行動電話為聯絡工具，將每台兩以新台幣（下同）三萬八千二百五十元購入之海洛因，以十三萬元之價格轉售牟利，其間羅建國於民國八十六年十月二十九日撥打上開行動電話向陳賜章求購海洛因一兩，陳賜章乃通知周忠明及知情亦有販賣海洛因以營利之犯意聯絡之上訴人甲○○，携帶一兩之海洛因至約定之高雄市小港機場附近之路旁，推由上訴人交貨並收取價金十三萬元。嗣羅建國於八十六年十一月四日十九時許，在彰化縣北斗鎮○○路二○○巷四○弄十二號住處為警查獲，扣得海洛因一包，並供出毒品來源，經警於八十六年十一月七日十七時前往陳賜章住處搜索，扣得陳賜章所有供販賣之海洛因一包（淨重柒點壹陸公克）、供販賣用之電子磅秤一台，分裝塑膠杓一支，預備供販賣毒品之分裝塑膠袋三只等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人共同販賣毒品罪刑，固非無見。惟查㈠有罪判決之事實一欄，應將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，倘若事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定羅建國計向陳賜章購買海洛因三次，其中第三次即八十六年十月二十九日係推由有犯意聯絡之上訴人交付毒品及收取貨款。但理由欄則敘明羅建國購買之數量及金額依序為第一次為半兩，價款七萬元，第二次為一兩，價款十三萬元，第三次亦為一兩，同為十三萬元，其中第一次、第三次，是由陳賜章、周忠明及上訴人共同賣給羅建國，第二次應係陳賜章個人單獨販賣（見原判決第十三面末二行），另認定羅建國最後一次即八十六年十月二十九日購買一兩十三萬元之海洛因，係由羅建國撥打陳賜章之行動電話，再由周忠明携帶海洛因至高雄市小港機場附近之路旁，在車內將毒品交與羅建國（原判決第十五面第九行起），其事實認定與理由說明，前後矛盾，自難謂為適法。㈡證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院得參酌其他相關證據而為自由之判斷，但應將相關證據取捨判斷之理由，詳加說明，否則即有理由不備之違誤。原判決引敘證人羅建國歷次之證言為論罪之依據，但該證人於八十六年十一月七日警訊中證稱，其先後向陳賜章購買海洛因三次，其中最後一次向周忠明購買一兩海洛因（十三萬元），係由上訴人轉交（見偵查卷第十一頁反面），於八十六年十一月二十九日偵查中證稱：「甲○○綽號『阿奴』是被免職警員，是幫周忠明在販賣，伊被查獲前一週，有向周忠明買海洛因一兩十三萬元時，是甲○○拿貨來給伊的，伊錢尚未交給甲○○，先欠著，就被
抓到」。九十年六月二十七日於原審調查時證稱：「伊購買海洛因之經過是伊打陳賜章之手機，拜託陳賜章轉達周忠明，第一次是綽號『阿奴』（指上訴人）先來，周忠明跟在後面才來，『阿奴』先拿毒品給我，伊再拿錢給周忠明」。該證人就上訴人參與販賣海洛因之次數，前後所供不一，原判決未敘明上開相關證據取捨判斷之理由，自有理由不備之違誤。㈢羅建國於八十六年十一月二十九日既供明第三次買賣之價金尚未交與上訴人即為警查獲。原判決置上開供述於不顧，徒以毒品交易風險極高，其交易習慣衡情均屬銀貨兩訖，是證人羅建國所證，其最後一次購毒之十三萬元尚未交付，顯與毒品交易之習慣不合，自不可信云云。則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認此部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，爰一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日