最 高 行 政 法 院 裁 定
98年度裁字第1688號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○○○○
代 表 人 謝世傑
上列當事人間土地增值稅事件，上訴人對於中華民國98年3月31
日高雄高等行政法院98年度訴字第41號判決，提起上訴，本院裁
定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣坐落臺南市○○區○○段38號土地（下稱系爭土地）為上 訴人共有，其應有部分為59,950/100,000。上訴人先後出售 部分應有部分9,920/100,000予林崑海、29,710/100,000予 新旗艦投資股份有限公司，其向被上訴人申報土地增值稅， 並申請依土地稅法第39條第2項規定免徵土地增值稅。被上 訴人審核後，認定系爭土地之都市計畫使用分區○○○○○ 道路用地、部分屬綠地及部分屬商業區○○○○道路用地及 綠地部分係屬公共設施保留地，乃核准依土地稅法第39條第 2 項規定免徵土地增值稅。至商業區部分，雖尚未完成細部 計畫，但既非公共設施保留地，遂按一般用地稅率核課土地 增值稅計新臺幣（下同）61,243,416元，上訴人亦已繳納完 畢。嗣上訴人於民國（下同）97年7月8日向被上訴人提出退 稅申請書，要求加計利息退還上開已繳納之土地增值稅額， 經被上訴人以97年7月30日南市稅土字第09700366370號函否
准。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
三、原判決以：系爭土地經臺南市政府於45年間發布實施都市計 畫，系爭土地屬都市計畫以外之地，68年間發布「變更及擴 大並曾變更都市計畫案」，系爭土地變更為港埠用地，90年 12月20日又發布實施「變更臺南市主要計畫（第3次通盤檢 討案）」，將系爭土地變更為「部分商業區、部分綠地（綠 4）及部分道路用地（4-60-15M）」，則系爭土地屬商業區 部分，於上開都市計畫90年12月20日發布實施後，不論細部 計畫有無實行，在主要計畫未為變更前，該部分之土地已非 屬公共設施保留地；於72年8月3日農業發展條例第27條第1 項條文生效時，已非屬農業用地，從而其移轉時，要難謂有 土地稅法第39條之2第1項、同法施行細則第57條之1或農業 發展條例第37條第1項不課徵土地增值稅規定之適用。另本 件與財政部92年12月1日台財稅字第0920480771號函釋情形 不同，無該函釋之適用；再，上訴人另稱系爭土地向來一直 作為養殖用之漁塭，被上訴人亦皆以「養」為系爭土地之地 目別而課稅，故應將之認定為「農業用地」，而得依土地稅 法第39條之2第1項規定申請不課徵土地增值稅云云。惟依土 地稅法第39條之2第1項、第39條之3第1項前段規定，作農業 使用之農業用地移轉，是否申請不課徵土地增值稅，係由買 賣雙方自行決定，如申請不課徵土地增值稅，應由權利人及 義務人於申報土地移轉現值時，提出申請，或於法定期限（ 土地增值稅繳納期間屆滿前）補行申請，如逾期未依規定申 請，即生失權之效果，不得再申請不課徵土地增值稅；或主 張依稅捐稽徵法第28條規定請求返還已繳納之土地增值稅（ 參照本院97年度判字第439號之判決意旨），觀之上訴人並 未於申報書上註明其移轉之土地符合「農業用地」之規定， 而申請不課徵土地增值稅，且亦未依規定於土地增值稅繳納 期間屆滿前補行申請，依上述說明，上訴人之主張亦無足取 。上訴人又主張經其函詢結果，系爭土地於86年初已非「港 埠用地」而回復68年10月23日以前之農業用地乙節，固有臺 南市政府98年1月23日南市都管字第09816004450號函可稽， 惟該函文所稱高雄港務局確認就系爭土地無辦理徵收計畫， 並同意由臺南市政府解除其都市計劃港埠用地之編定，非表 示臺南市政府已依通盤檢討程序而為都市計畫之變更，而事 實上系爭土地係迨於90年12月20日臺南市政府發布實施「變 更臺南市主要計畫」第三次通盤檢討，始將系爭土地變更為 「部分商業區、部分綠地（綠4）及部分道路用地（4-60-15 M）」，是上訴人主張系爭土地於86年初已非「港埠用地」 而回復68年10月23日以前之農業用地云云，核屬無據等。而
將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。四、上訴人以原判決違反徵稅之實質課稅與公平原則，主張：依 土地稅法第39條之2、農業發展條例施行細則第14條之1規定 ，及財政部84年3月1日台財稅第841607848號函釋，可知系 爭土地如屬農地變更為其他用地，在未完成細部計畫之法定 程序前，可免徵土地增值稅、遺產稅及贈與稅；系爭土地雖 作農業使用，卻因土地分區別不同，僅得免徵遺產稅及贈與 稅，卻不得免徵土地增值稅。同樣地主之使用收益權利受到 限制、而無法享有應有之財產上利益，有違徵稅之公平原則 。復依稅捐稽徵法第12條之1及臺南市政府98年5月25日南市 都管字第09816525720號函，可知系爭土地於轉讓時應視同 公共設施保留地，其轉讓有免徵土地增值稅之適用等語。惟 核其上訴理由，係就土地因使用分區類別不同致立法上考量 不同而有所微詞，進而主張有違徵稅之公平原則；其餘所訴 各節，則屬對於原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘 其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為 論斷，泛言其論斷矛盾，均非具體表明合於不適用法規、適 用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形， 難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定 及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日 最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日 書記官 賀 瑞 鸞
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