最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第757號
上 訴 人 乙○○
丙○○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
癸○○
壬○○
子○○
丑○○
卯○○
辰○○
巳○○
蔡曾秀連
午○○
未○○○
申○○
酉○○（原名沈乾鳴）
戌○○
亥○○
天○○○
地○○
宇○○
宙○○
玄○○
黃○○
Ａ○○
Ｂ○○
Ｃ○○（原名曾本澄）
Ｄ○○
Ｅ○○
Ｆ○○
Ｈ○○
Ｇ○○
Ｉ○○
Ｊ○○
Ｋ○○
Ｌ○○
Ｍ○○
Ｎ○○
鍾子清（原名Ｏ○○）
Ｐ○○
Ｑ○○
Ｒ○○
Ｓ○○
Ｔ○○
Ｖ○○
Ｗ○○
Ｘ○○（原名劉瑞珍）
Ｙ○○
Ｚ○○○
ａ○○○
ｂ○○○
兼 共 同
訴訟代理人 甲○○
寅○○
Ｕ○○
被 上訴 人 桃園縣中壢市公所
代 表 人 ｃ○○
被 上訴 人 桃園縣政府
代 表 人 ｄ○○
送達代收人 ｅ○○
園縣桃園市○○路308號7樓
上列當事人間有關營建事務事件，上訴人對於中華民國95年12月
5日臺北高等行政法院94年度訴字第3438號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）於民國（下 同）78年間對外招標興建「老街溪加蓋工程」（下稱系爭工 程），由忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）得標，並 於同年10月28日與中壢市公所簽訂「投資興建中壢市老街溪 加蓋工程契約書」（下稱興建契約書），嗣忠和公司於83年 因故解散，中壢市公所乃於84年7月18日與欽國營造股份有 限公司（下稱欽國公司）重新簽訂興建契約書，惟欽國公司
於承接2個月後亦停止該項工程，最後由老街溪股份有限公 司（下稱老街溪公司）以保證人義務完成剩餘之工程。另興 建契約書第18條規定：「使用權轉讓之限制：乙方（指忠和 公司）得將使用權之全部或部分轉讓第三人，但不得逾本約 之期限，乙方應負責將本契約之權利、義務內容完全告知第 三人，嗣後轉租或出讓時亦同，不得違背本契約之規定事項 。並應將與第三人間之租讓契約送甲方備查。」忠和公司乃 於80年1月4日去函通知中壢市公所，告知系爭工程將交由鴻 橋建設股份有限公司（下稱鴻橋公司）籌措興建資金，忠和 公司僅負責營建工程。其間，上訴人等分別自忠和公司、鴻 橋公司、老街溪公司購買系爭工程所興建之攤位使用權，惟 由於系爭工程完工後卻遲遲無法使用，上訴人等自認已受有 損害，爰提起本件確認訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人自承包商處受讓系爭攤位使用權 ，自具本案當事人及第三人能力，且上訴人繳付龐大資金予 承包商，替中壢市公所興建系爭工程，為系爭工程之實質繳 款人，自亦為本案之利害關係人。而系爭工程之原始承包商 忠和公司已不存在，欽國公司亦不承接系爭工程，系爭工程 連帶保證人老街溪公司與中壢市公所無任何契約關係，因此 上訴人在本案亦備有代位求償之能力，是上訴人於本案具備 本案利害關係人、第三人、訴訟當事人及代位求償之能力。 ㈡上訴人並未違法，亦未受中壢市公所任何行政處分，自無 須提起撤銷訴訟，亦無須向中壢市公所請求確認其無效即可 直接依據行政訴訟法第6條規定提起確認訴訟；又上訴人已 依同法第7條規定附帶請求國家賠償，自有同法第6條「即受 確認判決之法律上利益」，而為提起確認訴訟之適格當事人 ；且系爭工程不符合水利署規定之河道安全寬度，嚴重危害 地方公共安全，依同法第9條規定，所有人民均得提出訴訟 ，是上訴人訴請確認招標無效，於法並無不合。縱本件確認 訴訟須經中壢市公所先行確認，上訴人亦已於94年6月30日 分別向中壢市公所及被上訴人桃園縣政府（下稱桃園縣政府 ）提出國家賠償請求，請求書內已詳列被上訴人違法情事並 附證據，但被上訴人並不承認違法，發給拒絕賠償理由書， 此份證明已足代表「向中壢市公所請求確認其無效未被允許 」，因此上訴人之訴訟程序並無錯誤。㈢本案並非民事履約 糾紛，行政法院具有審理本案之審判權。上訴人與包商簽定 之攤位使用權轉讓契約書係依據興建契約書第18條及第20條 訂定，故攤位使用權轉讓契約書是興建契約書之子約，依據 前揭規定，既然興建契約書對於訂約雙方及讓受人均有相同 之約束力，則上訴人亦具有興建契約書上當事人資格，亦即
上訴人具有本案當事人資格。上訴人係忠和公司與鴻橋公司 之繼受人，被上訴人未確依投標須知審核投標人財力，且在 系爭工程開工時就已知道忠和公司沒有財力興建系爭工程， 必須藉由承購戶之資金興建系爭工程，但仍強行開工興建， 讓忠和公司在興建中倒閉，也讓上訴人求償無門。又中壢市 公所在未通知上訴人之情況下，違背興建契約書「承包權不 得轉讓」之規定，將系爭工程之承包權轉讓給欽國公司，與 上訴人簽訂契約之投資公司亦解散撤銷登記，後續興建契約 書中雖有概括承受上訴人權利義務，但2個月後又放棄承接 系爭工程，最後中壢市公所將系爭工程之權利交給欽國公司 之連帶保證人老街溪公司，但卻未與老街溪公司另行簽訂契 約書，在法律上老街溪公司並無替忠和公司或鴻橋公司清償 債務之責任，上訴人並無憑據向老街溪公司提出訴訟，因此 上訴人具備代位求償資格向被上訴人請求擔負國家賠償責任 。㈣系爭工程之招標有違水利法、建築法之規定；且桃園縣 政府於86年亦未詳核土地是否補行撥用，及未申請變更使用 類別的狀況下，直接核發原始建造執照用途不同之臨時攤位 使用執照予中壢市公所，該執照是違法取得，亦應屬無效， 被上訴人違法事實皆發生於招標階段，可明確區分本案係屬 招標前及簽約前之公務員違法行政案件，並非為採購法上之 履約爭議或糾紛，性質上屬公法性質爭議案件，應循行政爭 訟程序解決。系爭工程包商已完成建築但不能依法使用，除 中壢市公所違法招標外，與桃園縣政府違法核發執照，亦有 必然之因果關係，桃園縣政府違法發照不僅影響公共安全或 公共利益，還直接侵害到上訴人權益，上訴人據此主張被上 訴人2人應合併負擔國家賠償責任，亦屬合法合理。㈤本件 兩請求之主要爭點為桃園縣政府公務員是否違法發照、雜項 執照是否有效，具有共同性，請求基礎又同一，且證據資料 之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟 程序審理，藉以一次解決本案之紛爭。上訴人於訴狀送達後 追加基礎事實同一之行政訴訟法第111條第3項第2款規定為 訴訟標的，請求桃園縣政府賠償損害，自無庸得被上訴人之 同意，應准上訴人為訴之追加。㈥綜上，被上訴人違反依法 行政原則、誠信原則、信賴保護原則、有利不利應注意原則 ，濫用裁量權，致上訴人遭受鉅額財物及精神損害，其行為 於法未合等語，求為判決確認中壢市公所招標興建系爭工程 為招標無效；確認桃園縣政府核發中壢市公所招標興建系爭 工程之雜項執照為無效執照（追加聲明）；判令中壢市公所 賠償上訴人106,083,316元（如追加附表1所示）及（原審漏 植「追加」2字）附表1所示簽約日起至清償日止按年利率5%
計算之利息；及判令桃園縣政府賠償上訴人25,455,153元（ 如追加附表2所示）。
三、被上訴人中壢市公所則以：㈠上訴人係訴請確認行政處分無 效，然上訴人並未踐行就該訴訟標的先向被上訴人請求確認 其無效之程序，則上訴人此部分請求，於程序上實有錯誤。 而上訴人其他請求均是主張被上訴人有國家賠償法第2條第2 項之故意過失，向被上訴人請求國家賠償，然依行政訴訟法 及高雄高等行政法院90年度簡字第3962號判決意旨，應合併 其他行政訴訟始可提起，否則應歸普通法院管轄。㈡上訴人 並非參與系爭工程招標之廠商，該工程不論其招標公告及內 容合法與否均與上訴人無涉，上訴人既非系爭工程於法律上 有利害關係之人，自非提起本件請求確認招標無效訴訟之適 格當事人，其訴請確認招標無效，即於法未合。又被上訴人 就系爭工程之招標均係依法所為，並無違反國有財產法等情 ，自無國家賠償法第2條第2項規定之賠償責任。至上訴人向 鴻橋公司購買攤位一事，乃鴻橋公司與上訴人間之私法糾紛 ，縱有債務不履行等問題，亦應由鴻橋公司自負其責；且依 系爭興建契約第4條之約定，本件工程地上物之使用權，係 自地上物完工驗收合格，並由中壢市公所將地上物交由忠和 公司使用起算，而系爭工程迄今未完成驗收，忠和公司及其 繼受人等並未取得地上物使用權，並無轉讓之問題，上訴人 若因忠和公司或他人之行為受損，應直接向侵害其權利之人 主張，殊無向被上訴人主張侵權責任之理等語，資為抗辯， 求為判決駁回上訴人之訴及追加之訴。
四、被上訴人桃園縣政府則以：㈠系爭工程係屬政府採購法施行 前之工程，則系爭工程之招標是否有效，承包商僅能依民事 訴訟途徑尋求確認，無從將之認定屬於公法上之爭議而提起 訴願或行政訴訟；且上訴人所爭執事項，核屬系爭工程契約 全部是否給付可能之問題，為上訴人與系爭工程承造廠商間 就系爭採購契約之民事債務不履行糾紛，上訴人自不得據此 提起本件確認之訴。縱認上訴人所主張之招標無效屬於公法 上之爭議，惟依系爭工程當時有效適用之「機關營繕工程及 購置定製變賣財物稽查條例」等規定，仍無從提起行政訴訟 。又縱認上訴人得依現行法制代位承造廠商提起行政訴訟， 惟依現行政府採購法第74條以下之規定，就此公法上之爭議 ，承造廠商亦應先於法定期限內，依異議、申訴等程序尋求 救濟，如仍不服，始得將採購申訴審議委員會所為審議判斷 視為訴願決定，提起行政訴訟，惟上訴人並未為之，已逾越 異議及申訴之法定期間，其起訴亦顯然不合程式或不備其他 要件。另上訴人所提起確認系爭工程招標無效之訴既不合法
，自無從合併請求國家賠償；且上訴人未就被上訴人有該當 國家賠償法第2條第2項前段規定之要件，提出具體事證以實 其說，其請求應無理由。㈡被上訴人就系爭工程曾於78年間 核發78年雜其字第007號雜項執照，惟嗣因系爭工程逾規定 之竣工期限而作廢，經起造人於82年間重新申請，被上訴人 審查合格後，再核發82年雜其字第003號雜項執照，然於86 年間起造人請領使用執照時，因系爭工程違規限縮老街溪部 分河寬，被上訴人無從就全部完工之建物核准其使用，故依 建築法第70條之1規定，以建築工程部分完竣後可供獨立使 用者為限，核發部分使用執照，被上訴人核發系爭工程相關 執照之行為，並無故意或過失違法侵害上訴人之權利；且如 上訴人受有損害，至多係因系爭工程承造廠商無法完成系爭 工程之建築並移轉給上訴人使用所致，與被上訴人就系爭工 程相關執照之核發或監督亦無相當因果關係，上訴人自不得 據此主張被上訴人應負國家賠償責任。㈢上訴人主張其係忠 和與鴻橋公司之繼受人，有代替該公司向被上訴人求償之權 ，惟系爭工程係由中壢市公所單獨辦理招標、並單獨與得標 廠商簽約，與被上訴人無關，上訴人指被上訴人曾辦理系爭 工程之招標云云，顯有誤會。又縱認得標廠商因招標或履約 而受有損害，其請求損害賠償之對象亦僅限於中壢市公所而 不及於被上訴人，上訴人自亦無從以中壢市公所未依投標須 知審核投標人財力、或使用權轉讓契約無效等理由，代位得 標廠商向被上訴人請求任何賠償。縱認上訴人得代位承造廠 商或直接以自己名義對被上訴人請求損害賠償，惟查無論渠 等係主張被上訴人就系爭工程於78年間所核發之78年雜其字 第007號雜項執照，或82年間所核發之82年雜其字第003號雜 項執照有違法或無效情事，至今均超過5年時效期間，均已 逾國家賠償法第8條所規定之5年消滅時效，被上訴人拒絕賠 償損害，自屬有據。㈣上訴人在起訴約半年後，另行提出行 政訴訟追加訴之聲明狀，追加「請求確認被上訴人桃園縣政 府核發中壢市公所招標興建『老街溪加蓋工程』之建造執照 為無效執照」之訴之聲明，藉此附帶向被上訴人請求國家賠 償，顯已違反行政訴訟法第111條第1項前段之規定，且上訴 人亦無同條第3項之應准予追加之情事等語，資為抗辯，求 為判決駁回上訴人之訴及追加之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依行政訴訟 法第6條第1項及第2項規定，提起確認行政處分無效訴訟， 非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；又 提起確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認 其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提
起之，否則即有前開起訴不備其他要件之違法。另上開所謂 「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明 確，致上訴人在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始屬存在。經查， 依上訴人起訴意旨所載，中壢市公所以BOT方式對外招標興 建系爭工程，最終由忠和公司得標，並與中壢市公所簽訂「 投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」，顯見上訴人並非 系爭工程招標、審標、決標等行政程序之相對人，自與中壢 市公所為辦理系爭工程發包之公法行為無涉。再者，本件係 由系爭工程得標廠商忠和公司、銷售攤位廠商鴻橋公司及最 後承作廠商老街溪公司與上訴人簽訂攤位使用權轉讓契約書 ，中壢市公所並未與上訴人發生任何契約，亦為兩造所不爭 。因此，苟上訴人所言系爭工程係因涉有不法，致系爭工程 完工後至今無法使用等語屬實，則上訴人亦僅能依循債務不 履行之民事途徑尋求解決，斷無因忠和公司、老街溪公司承 包由中壢市公所發包之工程，上訴人即可透過行政爭訟程序 謀求救濟。本件上訴人所得主張者，既是對忠和公司、鴻橋 公司、老街溪公司等廠商之民事上債務不履行請求權，與公 法上之地位有受侵害之危險無關，自難謂已符合上開「即受 確認判決之法律上利益」之要件。從而，上訴人提起本件確 認訴訟，自與法不合。㈡縱認上訴人有提起本件確認訴訟之 法律上利益，然上訴人於起訴前，亦未依法向被上訴人請求 確認中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，或經請求後 於30日內不為確答。雖上訴人於95年6月16日具狀舉出「93 年12月13日以老街溪攤位承購戶自救會名義函請內政部營建 署、經濟部水利署、行政院公共工程委員會等函示系爭工程 建築執照適法性信函」、「內政部營建署以案屬桃園縣政府 管轄為由移轉該府確認信函（93年12月24日營署建管字第09 30079219號）」、「桃園縣政府答覆上訴人有關系爭工程執 照核發適法性信函（94年1月4日府工建字第0930339767號） 」、「載有桃園縣政府違法發照之國家賠償請求書」、「桃 園縣政府依法核照無違法不當拒絕賠償理由書（94年9月2日 府法賠字第0940177577號）」、「中壢市公所以無公法上請 求權拒絕賠償理由書（94年9月7日賠議字第5號）」等件， 以表明渠等已向被上訴人請求確認訟爭之行政處分無效。但 查，上開「93年12月13日以老街溪攤位承購戶自救會名義函 請內政部營建署、經濟部水利署、行政院公共工程委員會等 函示系爭工程建築執照核發適法性信函」之請求函示對象並 不包括被上訴人，且其請求函示之事項係關於系爭工程執照 核發適法性之問題，與本件上訴人請求確認之中壢市公所興
建系爭工程之招標行為無涉；另「內政部營建署以案屬桃園 縣政府管轄為由移轉該府確認信函（93年12月24日營署建管 字第0930079219號）」、「桃園縣政府答覆上訴人有關系爭 工程執照核發適法性信函（94年1月4日府工建字第09303397 67號）」亦屬相同，均是針對系爭工程執照核發之適法性而 來，與本件訟爭之標的無關；至於「載有桃園縣政府違法發 照之國家賠償請求書」、「桃園縣政府依法核照無違法不當 拒絕賠償理由書（94年9月2日府法賠字第0940177577號）」 、「中壢市公所以無公法上請求權拒絕賠償理由書（94年9 月7日賠議字第5號）」等件，則屬國家賠償請求之往來公文 ，亦與請求確認中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效不 同，難以相互取代。此外，被上訴人亦嚴詞否認上訴人有何 請求確認上開中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，或 經請求後於30日內不為確答之情事，而上訴人亦不諱言並無 其他請求確認之行為，足見本件上訴人於起訴前，確實未踐 行上開「應先向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經 請求後於30日內不為確答」之提起確認訴訟之程序，因此上 訴人提起本件訴訟，亦與法有違。㈢再者依行政訴訟法第4 條第1項、第6條第1項、第5項規定，無效行政處分或違法行 政處分之救濟途徑不同，即對於無效行政處分係提起確認訴 訟以為救濟，而對於違法行政處分係以撤銷訴訟為之。如當 事人主張（侵益性）行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求 救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程 序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式， 而免除遵守撤銷訴訟之法定要件。是以確認訴訟僅具有補充 性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若上訴人 怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起 訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確 定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無 論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起 確認其為違法之訴訟。㈣另依87年5月27日公布之政府採購 法第74條、同法第85條之1第1項第1款規定，機關與廠商因 履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調 解等節，足徵立法者對於採購爭議之解決，已採用學理上所 稱之「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序， 而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程 序，此與司法院釋字第540號解釋理由書所闡釋意旨，即對 於同屬私經濟行政之行政私法所生之爭議，以雙方當事人是 否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀 求救濟之司法實務之看法一致。準此，關於政府採購法相關
爭議之性質，依政府採購法規定及其修法意旨，若為訂約前 之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至 於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所 從事之私法行為，屬私權爭議範疇，不得依行政爭訟程序請 求救濟。本件中壢市公所就系爭工程所為之招標行為固係發 生於78年間，政府採購法尚未施行，然從上開法理上的說明 ，廠商與行政機關間關於招標、審標、決標之爭議，應屬公 法事件之標的，於本件仍有適用。查上訴人係依行政程序法 第111條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵」之規定，主張上 開中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，業經上訴人等 於原審法院95年5月23日準備程序期日為法律上之陳述在卷 。然依行政程序法第111條規定，行政處分無效之原因，除 該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具 有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及 涵蓋之無效情形；而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應 指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，此 觀該條前6款規範之屬性自明。上訴人主張無效之中壢市公 所興建系爭工程之招標行為，係行政機關本於行政權之作用 ，對人民所為公法上之單獨行為，不能謂非處分之性質，當 事人對於此種處分，如有不服，應許依訴願及行政訴訟程序 ，請求救濟。惟依上訴人起訴主張「中壢市公所之招標興建 系爭工程，已分別違反國有財產法、水利法、河川管理辦法 、攤販管理辦法及建築法等法令，致系爭工程完工後卻不能 依法使用，上訴人等原本不知情，直到93年11月10日參加桃 園縣政府副縣長主持之協調會議才知道中壢市公所嚴重違法 。」之事由觀之，其所爭執者厥為系爭招標行為有無依法辦 理，應屬違法與否的審查事項，並非同法條第7款所稱在內 容上有一望而知，顯屬具有重大瑕疵之情形，其起訴並不具 備行政程序法第111條第7款所規範之實體上理由。因此中壢 市公所就招標行為，縱有違法情事，揆諸前開說明，亦應對 之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效之訴。而本件 上訴人雖非系爭招標行為之受處分人，但上訴人等若認為其 權利或法律上之利益受損，本應依訴願法第18條規定提起訴 願，嗣再依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，惟未 於法定不變期間內提起（本件顯然已逾3年之時效，已不得 再提起訴願），參酌上述有關「確認訴訟補充性」之說明， 本件上訴人提起確認中壢市公所之興建系爭工程招標行為無 效之訴，即有上開與規範意旨不合之情形。㈤另本件起訴狀 送達後，上訴人復主張桃園縣政府核發中壢市公所系爭工程 之78年12月26日雜其字第007號、82年2月12日雜其字第003
號建照執照無效，乃於95年4月21日追加訴之聲明「請求確 認被上訴人桃園縣政府核發中壢市公所招標興建『老溪街加 蓋工程』之雜項執照為無效執照。」但按，行政訴訟法第11 1條第1項規定：「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追 加他訴。但經被上訴人同意，或行政法院認為適當者，不在 此限。」經查，上訴人追加上開新訴，經被上訴人當庭表示 不同意在卷，有原審法院95年5月23日準備程序筆錄可參； 且上訴人所稱之上開執照，亦經桃園縣政府核發多時，上訴 人就此提起確認無效之訴，亦有上開欠缺提起本件確認訴訟 之法律上利益、應提起撤銷訴訟卻改提確認無效訴訟及起訴 並不具備行政程序法第111條第7款所規範之實體上理由等不 合法或無理由之情形，此觀其起訴狀及95年4月21日之追加 訴之聲明狀內容即可知。因此，其追加亦不適當，依前開規 定，應併予駁回。至於上訴人等就起訴狀損害賠償部分原僅 籠統聲明「．．二、請求判令中壢市公所依國家賠償法第2 條第2項前段之規定並按訴訟標的金額賠償上訴人等損失， 及自上訴人等簽約日起至清償日止按年利率5%計算之利息。 三、請求判令中壢市公所依前述法規賠償上訴人15年來為本 案奔波、抗爭所耗費之費用，按訴訟標的金額5%計算之費用 賠償上訴人等。四、請求判令桃園縣政府依前述法規並按訴 訟標的金額25%計算之損害賠償金賠償上訴人。．．」嗣經 原審法院闡明後，上訴人分別將上開聲明更正為「．．．三 、請求判令中壢市公所賠償上訴人92,664,961元及附表所示 簽約日起至清償日止按年利率5%計算之利息。四、請求判令 桃園縣政府賠償上訴人22,133,778元。」及「．．．三、請 求判令中壢市公所賠償上訴人106,083,316元及附表所示簽 約日起至清償日止按年利率5%計算之利息。四、請求判令桃 園縣政府賠償上訴人25,455,153元。．．」核其性質僅係行 政訴訟法第125條第3項後段所規定，因當事人所為之聲明不 明瞭或不完足，經法院發問及告知後所為之補充而已，既非 訴之追加，亦非訴之變更（上訴人誤載為變更），自無不應 准許之理。㈥綜上所述，上訴人提起本件確認之訴，既有上 開欠缺提起確認訴訟之法律上利益、起訴前未踐行「應先向 原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內 不為確答」之程序、應提起撤銷訴訟卻改提確認無效訴訟及 起訴不備行政程序法第111條第7款所規範之實體上理由等情 形，則其起訴既不合法，亦無理由等由，乃駁回上訴人之訴 及追加之訴，並敘明兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影 響，無庸一一論列。
六、本院查：㈠按行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第219條規
定：「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」本 件上訴人於95年11月21日原審言詞辯論期日就應受判決之事 項，明白陳述：「一、請求確認被告（即被上訴人，下同） 桃園縣中壢市公所招標興建『老溪街加蓋工程』為招標無效 。二、請求確認被告（即被上訴人，下同）桃園縣政府核發 中壢市公所招標興建『老溪街加蓋工程』之雜項執照為無效 執照。三、請求判令被告桃園縣中壢市公所賠償原告等（即 上訴人，下同）106,083,316元（如追加附表1所示）及（原 審漏植「追加」2字）附表1所示簽約日起至清償日止按年利 率5%計算之利息。四、請求判令被告桃園縣政府賠償原告等 25,455,153元（如追加附表2所示）。五、訴訟費用由被告 等負擔。」另表示：「（審判長闡明：原告確認無效的法律 依據為何？）行政程序法第111條第7款規定，其他具有明顯 重大之瑕疵，桃園縣政府未依建築法第30條之規定。」，此 有該筆錄可稽（見原審卷第222頁）。上訴人主張其於本件 應提起確認行政處分違法而非確認行政處分無效之訴訟云云 ，核與筆錄所載不符，當不足採。次查行政訴訟法第125條 第1項，係規定行政法院就事實關係，應依職權調查；又依 同法條第2項、第3項規定，審判長固應隨時注意行使闡明權 ，惟當事人究欲主張何項法律關係及是否為訴之變更或追加 或轉換，仍應由當事人自行斟酌決定。如前所述，上訴人於 原審業已指明其係提起確認行政處分無效訴訟，原審審判長 並就上訴人提起之上開訴訟予以闡明後，上訴人表示其法律 依據為行政程序法第111條第7款規定，堪認原審已闡明本件 訴訟關係，上訴人於原審係提起確認行政處分無效訴訟，自 應尊重其所為決定，原審據以審理，與行政訴訟法第125條 之規定亦無違反。又於上訴審程序，不得為訴之變更、追加 ，行政訴訟法第238條第2項定有明文，自無於本件上訴程序 中變更聲明之餘地。本件上訴人於上訴程序中，變更其聲明 為提起確認行政處分違法之訴訟，此聲明之變更難認為合法 ，無從准許。㈡按「行政處分有下列各款情形之一者，無效 ︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方 式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者 。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共 秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄 之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者 。」為90年1月1日施行之行政程序法第111條所明定。就行 政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯 之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯 」，係指其瑕疵之程度重大。如瑕疵非重大明顯，尚須實質
審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」 。被上訴人中壢市公所為系爭工程之招標處分時，及被上訴 人桃園縣政府核發中壢市公所系爭工程之雜項執照處分時， 行政程序法雖尚未施行，但前揭行政處分無效之法理，於行 政程序法施行前亦有其適用。本件原審認上揭處分並非達於 重大明顯瑕疵之無效程度，上揭處分縱有違法情事，亦應對 之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效訴訟，業於判 決理由內敘述甚詳，經核於法尚無不合。㈢再按，行政訴訟 法第6條第5項固規定：「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行 政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以 裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀 之時，視為提起訴願。」，然87年10月28日修正公布、89年 7月1日施行之訴願法（下稱修正後訴願法）第14條第1項、 第2項分別規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告 期滿之次日起30日內為之。」、「利害關係人提起訴願者， 前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後， 已逾3年者，不得提起。」，而修正前訴願法，關於訴願期 間，其第9條第1項、第2項僅規定：「訴願自機關之行政處 分書或決定書達到之次日起，應於30日內為之。」、「第2 條第2項規定之視同行政處分，人民得自該項所指之法定期 限經過後滿10日之次日起，於30日內提起訴願。」並無利害 關係人提起訴願之訴願期間規定，亦無如修正後訴願法第14 條第2項但書之3年期限規定。而關於利害關係人之訴願期間 ，司法院院字第1430號解釋雖釋示應自實際知悉時起算，但 無經一定期間即不得提起訴願之解釋。因此於修正後訴願法 施行前，行政處分如未送達利害關係人，或利害關係人未知 悉行政處分者，依修正前訴願法規定，並無從起算訴願期間 ；而修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定，就訴願 法修正前作成之行政處分如何適用，修正後訴願法亦未規定 ，則基於法律不溯既往原則，解釋上該3年期限應自修正後 訴願法施行之日起算。經查，本件被上訴人中壢市公所就系 爭工程所為之招標行為係發生於78年間，另被上訴人桃園縣 政府就系爭工程係分別於78年12月26日、82年2月12日核發 雜其字第007號、第003號雜項執照，依上揭規定及說明，上 訴人本於利害關係人身分提起訴願之訴願期間應自修正後訴 願法施行日即89年7月1日起算3年，是上訴人於94年10月31 日始對上揭處分提起確認行政處分無效之訴訟，已逾修正後 訴願法第14條第2項但書之3年期限規定，原審法院縱將本事 件移送於訴願管轄機關，上訴人之訴願亦必因已逾訴願期間 而遭駁回，揆之行政訴訟法第6條第5項規定之意旨，原審法
院亦毋庸為無益之移送。㈣原審斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，而駁回上訴人之訴及追加之訴，且不逐一論述與判 決結果不生影響之兩造其餘主張陳述，其所適用之法規與該 案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所 謂原判決有違背法令之情形。縱原審有未於判決中加以論斷 者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法 情形不相當。本件上訴論旨，以其法律上見解之歧異，而指 摘原判決有如何之違誤，均難認原判決有違背法令之情形。 ㈤綜上所述，本件上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難 認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 王 德 麟
法官 黃 淑 玲
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
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