最高法院民事判決 九十八年度台上字第一三七七號
上 訴 人 永達保險經紀人股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師
吳憲昌律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 周德壎律師
上列當事人間請求返還佣金事件，上訴人對於中華民國九十七年
十二月十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度勞上字第三
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊聘任被上訴人擔任處經理，為伊招攬保險業務，並簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。被上訴人與所屬業務員即訴外人邱桂珍於民國九十二年十二月二十九日向訴外人江麗君招攬保險，經國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶公司）、宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰公司）、全球人壽保險股份有限公司（下稱全球公司）分別承保保單共三十一件（下稱系爭保單），伊並據此發給被上訴人相關報酬共新台幣（下同）一百八十四萬六千三百五十一元。惟因被上訴人及其業務員於招攬時，就保單內容介紹不實，亦未說明要保人權益事項，且不當鼓勵要保人以原有保單借款後繳納系爭保單之保費，經要保人於九十三年六月二十五日辦理退保，為國寶等三家公司同意撤銷。則依系爭契約所附承攬人員約定事項第五條及第十六條第一款約定，伊得請求被上訴人返還已受領招攬系爭保單之報酬；且系爭保單嗣既經撤銷，被上訴人受領該報酬之法律上原因，嗣後已不存在，依民法不當得利之規定，亦應返還該報酬等情，爰依兩造間承攬人員約定事項第五條、第十六條及民法第一百七十九條規定，求為命被上訴人給付一百八十四萬六千三百五十一元，並加計法定遲延利息之判決（第一審就本訴部分判命被上訴人應給付上訴人一百八十四萬六千三百五十一元本息，而駁回上訴人九十三年二月十一日至九十三年八月六日關於遲延利息之請求。被上訴人就其敗訴部分上訴，上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服；原審為上訴人敗訴之判決，上訴人對之聲明不服）。被上訴人則以：系爭保單係訴外人即其主管葉明全出面招攬，當時伊甫到職未久，不清楚保單內容，其並無不當招攬之情，且江麗君於九十三年初即已簽收保單，遲至五月四日始行使撤銷權，
顯逾十日之審閱期間，自不得撤銷。而依上訴人回覆邱桂珍之業務連繫表，已表明不追回前所發放之報酬，此項承諾應優先於系爭契約之適用。況系爭契約乃屬定型化契約，其第五條記載顯對伊有重大不利益且顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定自屬無效。又上訴人主張系爭契約業已終止，為無理由，則上訴人尚積欠伊報酬及獎金總計七百七十八萬二千五百零二元，縱其應返還伊佣金一百八十四萬六千三百五十一元，亦得以上開債權抵銷等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：伊對上訴人之前述報酬及獎金債權七百七十八萬二千五百零二元，與應返還上訴人之佣金一百八十四萬六千三百五十一元抵銷後，尚有債權餘額五百九十三萬六千一百五十一元等情，爰依系爭契約法律關係，求為命上訴人給付五百九十三萬六千一百五十一元，並加計法定遲延利息之判決（原審判決上訴人給付被上訴人五百十三萬四千七百七十五元本息，並駁回被上訴人其餘反訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人則提起第三審上訴）。原審審理結果，以：被上訴人及其下屬邱桂珍於九十二年十二月二十九日向江麗君招攬保險，經國寶公司、宏泰公司、全球公司分別承保，共三十一件；上訴人並據此發給被上訴人相關報酬共一百八十四萬六千三百五十一元，其中被保險人為江麗君部分之相關報酬為四十一萬一千零九十五元，被保險人為楊進益部分之相關報酬為一百四十三萬五千二百五十六元。系爭保單因江麗君申請，經國寶公司以「業務員招攬過程有瑕疵」、宏泰公司以「不實銷售（被保險人為江麗君）、非被保險人親簽（被保險人為楊進益）」、全球公司以「保單中被保人非本人親簽」，同意撤銷保險契約，被上訴人已於九十三年六月二十五日將其向要保人江麗君收取之保費退還。上訴人並於九十三年七月二十八日發函以被上訴人「連續曠職達三日以上，經主管勸導無效，依業務制度規定」，終止系爭契約關係。而被上訴人自九十三年七月至九十四年六月止，如仍為處經理，且適用業績回算制度，可領取之報酬（含推介報酬、第一代處輔導報酬、每月達成津貼、處營運基金及年度績效報酬）為三百二十三萬四千零九十七元等事實，為兩造所不爭執。關於本訴部分：查，被上訴人為充實業績以符合擔任上訴人公司處經理之條件，經與邱桂珍及葉明全事先溝通後同至江麗君家中，於彼二人向江麗君招攬保險過程中復全程在場，事後且就江麗君所投保之系爭保單中之三件，以業務員身份向上訴人領取自己招攬保險之報酬，其餘二十八件則以邱桂珍主管之身份領取佣金，業經證人即上訴人之業務主管葉明全證述綦詳；另據葉明全證稱：其自系爭保單取得之報酬，很早就被公司追回去，上訴人對於邱桂珍訴請返還佣金事件，亦經台灣板橋地方法院判命給付確定在案，被上訴人就邱桂珍與葉明全招攬保險
之程序瑕疵，實難於嗣後諉稱甫到職，對於保單產品不清楚，而獨免其責。次查，證人邱桂珍曾提出業務連繫表，表示經上訴人承諾不追回前所發放之報酬，惟該業務連繫表係邱桂珍請上訴人「表明對客戶親簽約，于超過契撤時效後，再行契撤時，公司之處理情形」，經上訴人回覆：「本公司對於符合招攬程序之保件，經超過保戶十天契約審閱期，應依法保障本公司業務人員之權益。本案如確為台端申明確為客戶親簽，本公司應依法維護台端之權益」，即已明載以「符合招攬程序」為前提，系爭保單既經保險公司認定招攬程序有瑕疵，被上訴人再據該業務連繫表抗辯毋庸退還報酬，即屬無據。至於要保人撤銷契約是否逾十日期限，則屬保險公司考量整體招攬過程，決定是否同意撤銷契約之問題，本非保險經紀人或招攬保險之業務人員所得置喙。至於上訴人為一保險經紀人公司，依保險法第九條規定，其報酬得自向保險人洽定保險契約所收取之佣金，則在保險人取消洽定之保險契約，並將要保人已繳保費退還時，保險經紀人即無再向保險人收取佣金之權，已收取之佣金亦應退還，因此兩造承攬人員約定事項第五條約定「不論任何理由，倘『保險公司』取消任何經甲方（指上訴人）洽訂保險契約並退還已繳保費時，乙方（指被上訴人）應同時退還其自該保件已領取之業務報酬或續年度服務報酬予甲方」，例外約定被上訴人應將自所招攬保單領取之報酬退還上訴人。其約定雖稱「不論任何理由」，然其事由乃取決於「保險公司」，上訴人係保險經紀公司，則在保險公司取消保險契約之情形下，與身為保險業務員之被上訴人同受有重大不利益，則依兩造基於承攬契約所生主要權利義務，並按法律規定加以綜合判斷，是該約定事項第五條之約定，尚難謂有顯失公平之情形，被上訴人抗辯該條款約定違反民法第二百四十七條之一第四款規定無效，並不可採。且被上訴人就其因系爭保單取得業務報酬共一百八十四萬六千三百五十一元一節並不爭執，故系爭保單既經保險公司認定有「招攬過程有瑕疵」、「不實銷售」、「保單中被保人非本人親簽」等事由，同意江麗君撤銷訂約意思表示之申請，上訴人並已返還保費，則依兩造契約約定，被上訴人即應退還其受領之業務報酬一百八十四萬六千三百五十一元予上訴人。復查，依上訴人業務制度第十一章「管理及獎懲」第三條第一款、第二十四款固分別規定業務人員有「不遵守公司之工作守則情節嚴重者」、「工作態度及工作習慣不佳者」情形，得予警告、記過或解聘或解除合約；惟於第十三條「處主管之出勤給假規範」第五款、第六款分別明定：「未依規定請假或無故缺勤，每次記警告一次」；「當年度累計警告達三次，即予降級處分」，顯然就處主管應適用第十三條之特別規定，且以第三條而言，亦非必然解聘或解除契約，仍得斟酌情形給予警告或記過，上訴人主
張第三條為第十三條之特別規定，或二者得擇一適用，均屬違誤。而被上訴人縱有未簽到、打卡、參加早會等情事，上訴人未依上開第十三條規定，先予警告或降級處分，即認其情節嚴重，逕為解聘，顯有未洽，難認已發生終止契約之效力。至上訴人主張其所為解聘符合勞動基準法第十二條第一項第六款終止事由，縱認兩造有勞動基準法之適用，然勞動基準法所定情形乃規範勞雇契約之最低條件，兩造承攬契約既另有特別優於勞動基準法之約定，自應從其約定。故上訴人終止系爭契約，並不合法。又上訴人於本案訴訟中九十四年七月十二日主張被上訴人就系爭保單招攬不實，依兩造承攬人員約定事項第十六條第一款約定終止兩造契約云云。查兩造承攬人員約定事項第十六條第一款規定：「乙方（指被上訴人）如有下列行為時，甲方（指上訴人）得終止本契約並停發或收回本契約書乙方應得之一切報酬及利益 ：（1）乙方不得給付、企圖給付或期約給付任何人任何款項之保費回扣或利用非保單上之利益以誘致他人向其購買保險……」。系爭保單均因招攬過程瑕疵等，遭三家保險公司同意要保人江麗君撤銷契約，惟據證人江麗君之證詞、葉明全與被保險人楊進益（即江麗君之夫）電話錄音譯文以觀，堪認系爭保單之招攬瑕疵，葉明全所涉情節應較被上訴人重。惟葉明全並未因此案受到任何處分，仍繼續留任原職一節，為上訴人所是認，顯然僅以系爭保單之招攬瑕疵，並非必然須予解聘，而上訴人於九十四年七月十二日係主張被上訴人招攬不實，違反上開第十六條第一款為由終止契約，則涉案情節重者毫無懲處，涉案輕者反予解聘，有失比例原則，且保險公司同意撤銷系爭保單、返還保險費時間約為九十三年五、六月間，有上開保險公司函為憑，上訴人猶於同年七月二十八日另以曠職為由解聘被上訴人，顯徵其並無意就系爭保單糾紛懲處被上訴人，豈容於時隔一年，兩造進行訴訟中，始行主張，以增加勝算，有違誠信原則。再者，上訴人於九十五年一月二十七日始主張：被上訴人自九十三年一月起至同年七月間，均無個人業績，依承攬人員約定事項第十八條第三款規定，兩造契約當然終止云云，查兩造承攬人員約定事項第十八條第三款固規定：「乙方（即被上訴人）連續三個月其本人及其直轄業務專員合計招攬新契約未達FYC1萬元時，承攬契約當然終止」，然查上訴人仍於九十三年四月繼續給付薪資予被上訴人至其同年七月發函終止契約為止，迄今均未索還等情，為上訴人所不爭執。且上訴人猶於九十三年五月五日發文通知被上訴人參加九十三年度第一期（包含九十二年七月以後）新晉升處經理班，有通知函及名單可憑。況上訴人於同年七月二十八日發函以連續曠職達三日以上為由，解聘被上訴人時，仍稱其為「處經理」，並說明「本處分自九十三年七月二十八日起生效」，顯然上訴人並未適用該條當
然終止之規定，否則何須嗣後再為終止契約之函示？復參之證人葉明全證稱如果三個月沒有業績，公司會考量組織所需，在第四個月發文解聘等語，顯然公司仍視業務所需決定解聘與否，非當然終止，且如欲解聘，猶會發文告知，而上訴人對被上訴人並無踐行如此程序，不能謂已終止。上訴人復主張其雖於嗣後始發現被上訴人業績未達標準，惟依兩造承攬人員約定事項第十四條約定，「倘甲方（即上訴人）忽略確實嚴格執行本契約書約定乙方（即被上訴人）應盡責任之任何條款，或忽略而未發現乙方此項違反或未能履行該等條款時，不得認為甲方取消或放棄此項條款及約定。乙方亦不得認為此後無須確實履行各該項條款及約定」，系爭契約仍溯及九十三年四月一日當然終止云云，然該條約定無異坐視上訴人得視其單方考量，隨時決定是否主張契約權利，甚而契約是否適用兩造承攬人員約定事項第十八條當然終止，亦得由其任意決定主張與否，此將致契約效力永遠陷於不穩定狀態，被上訴人無法預期工作何時將受不測，並須隨時擔憂所領報酬是否會遭主張不當得利，對於被上訴人而言，顯不合理。上訴人於當時既未援用上開第十八條第三款規定當然終止系爭契約，並於九十三年七月另以曠職事由表示終止契約，應解為上訴人已放棄主張契約當然終止之約定，不容於嗣後再依上開第十四條約定回復其權利。此外，上訴人主張被上訴人九十三年上半年未通過處經理考核，故自九十三年七月降為區經理，同年七月至九月間，被上訴人本人及其直轄業務專員連續三個月合計招攬新契約未達FYC1萬元，依承攬人員約定事項第十八條第三款規定，系爭契約亦於九十三年十月一日當然終止云云，惟查系爭契約非當然適用上開第十八條第三款約定，則上訴人當時未告知將適用此約定，且上訴人既於九十三年七月二十八日函知解聘被上訴人，致被上訴人無法繼續工作製造業績，其未達成契約約定之給付，自屬不可歸責之事由，上訴人於訴訟中始執此主張被上訴人九十三年七月至九月業績未達標準，契約因此當然終止，自屬無理。末查，被上訴人任上訴人處經理，被上訴人自九十三年七月至九十四年六月止，依業績回算制度，可領取之報酬（含推介報酬、第一代處輔導報酬、每月達成津貼、處營運基金及年度績效報酬）為三百二十三萬四千零九十七元，為上訴人所不爭執之事項。其次，依上訴人九十四年度「業務制度」第柒章第六條「永達續年度繼續率獎勵」規定，對於業務人員設有第十三個月、第二十五個月繼續率獎金，就處經理（即ＯＭ）組而言，即以當期實收保費乘以主附約年期別換算係數（依各保險公司合約而定）合計為獎金基數（Ｋ），第十三個月之超額獎算式為K×6%×70%，第二十五個月之超額獎，達成率介於91%至96%者，為K×3%×70%，達成率達96%以上者，為K×4%×70% ；又依同條第一款「獎勵期間：
上下半年各為一期」、第六款「獎金發放日期：上半年於十一月，下半年於次年五月發放」，即九十二年下半年第十三個月繼續率獎金係於九十四年五月發放、第二十五個月繼續率獎金係於九十五年五月發放、九十三年上半年十三個月繼續率獎金係於九十四年十一月發放、第二十五個月繼續率獎金係於九十五年十一月發放，則被上訴人主張其得領取繼續率獎金，應為可採。上訴人主張第十三個月之繼續率獎金應為六十八萬三千九百十元，第二十五個月之繼續率獎金應為三十八萬九千八百二十六元，並提出繼續率明細表為證，故被上訴人可得領取之九十二年、九十三年之第十三個月、第二十五個月繼續率獎金計為三百七十四萬七千零二十九元，連同上開依業績回算制度，可領取之報酬為三百二十三萬四千零九十七元，被上訴人共得向上訴人請求給付酬金六百九十八萬一千一百二十六元。從而，被上訴人主張其對上訴人尚有酬金債權，於六百九十八萬一千一百二十六元範圍內應屬有據，其以此主張抵銷上訴人之返還佣金債權一百八十四萬六千三百五十一元，即為有理。關於反訴部分：被上訴人主張以其對上訴人有上開自九十三年七月至九十四年六月止，依業績回算制度，可領取之報酬（含推介報酬、第一代處輔導報酬、每月達成津貼、處營運基金及年度績效報酬）為三百二十三萬四千零九十七元，及繼續獎金四百六十萬七千九百六十二元，總計酬金債權七百七十八萬二千五百零二元，縱應返還上訴人佣金一百八十四萬六千三百五十一元，經主張抵銷後尚有債權餘額五百九十三萬六千一百五十一元，爰請求上開債權餘額等語，雖經上訴人否認之，然依上計算，被上訴人確有酬金債權六百九十八萬一千一百二十六元，經抵銷上訴人之佣金債權一百八十四萬六千三百五十一元，被上訴人尚得請求給付之酬金餘額為五百十三萬四千七百七十五元。從而，經抵銷後上訴人所得請求已無餘額，故其本訴請求，於法無據，不應准許。被上訴人反訴請求，於法有據，應予准許。並說明其餘攻擊、防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為命被上訴人給付之判決予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴，另命上訴人給付被上訴人五百十三萬四千七百七十五元本息，經核於法洵無違誤。末查，兩造間對解聘事由既有特別約定，為原審所合法確定之事實，自無民法第五百十一條隨時終止之適用，併予敘明。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日 v
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