最高法院民事判決 九十八年度台上字第一二一八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丁○○
丙○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
共 同
訴訟代理人 柳正村律師
被 上訴 人 壬○○
Ｍ○○
Ｏ○○
Ｅ○○
Ｆ○○
共 同
訴訟代理人 洪崇欽律師
被 上訴 人 癸○○
號
子○○
丑○○
之5
寅○○
卯○○
辰○○
巳○○
號4樓
午○○
未○○
申○○
酉○○
戌○○
亥○○
弄15號6樓
天○○
地○○
宇○○
玄○○
16號
黃○○
Ａ○○
Ｂ○○
Ｃ○○
23號
Ｄ○○
Ｇ○○
Ｈ○○
Ｉ○○
Ｊ○○
Ｎ○○
樓
宙○○
Ｋ○○
Ｌ○○
Ｐ○○
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
九十八年二月二十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十
七年度重上字第一○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
查被上訴人Ｐ○○係民國七十八年二月十一日出生，為成年之人，已無列其母為法定代理人之必要，合先敘明。本件上訴人甲○○以次六人及上訴人庚○○以次二人之被繼承人謝龍潭（九十六年一月十一日死亡，由該上訴人於第一審承受訴訟）起訴主張：被上訴人（被上訴人Ｇ○○以次二人之被繼承人謝茂盛於九十五年七月八日死亡；被上訴人Ｉ○○以次二人之被繼承人謝國鈞於九十六年十月十七日死亡，各由該被上訴人於第一審承受訴訟。另被上訴人Ｐ○○之被繼承人謝式耀於九十七年三月三十日死亡，由該被上訴人於原審承受訴訟）為覬覦祭祀公業謝振玉（下稱系爭公業）之財產，竟以該公業之設立人除十八世謝概、謝朱二人外，憑空捏造尚有同世之謝渠、謝懷、謝戀、謝池四人（下稱謝渠等四人），亦為設立人，片面捏造系爭公業派下全員系統表，並提出謝式大祖譜及謝振玉沿革，持之向彰化縣和美鎮公所（下稱和美公所）申請公告。伊等為十七世先祖謝振玉之後代子孫，謝振玉生有二房即十八世之謝概、謝朱，十七世謝飄香（與謝振玉為兄弟）生有四房即十八世之謝渠等四人。兩造為不同祖先，伊等發覺後乃提出真正之謝氏大族譜向該公所申請異議，和美公所將伊等公告為派下，已無人提出異議而告確
定，系爭公業實由十八世謝概、謝朱單獨設立，十八世謝渠等四人應單獨設立「謝飄香祭祀公業」。又系爭公業名下之坐落彰化縣和美鎮○○段一六二三、一六二三之一、一六二五、一六二五之一、一六二五之二、一六二六、一六二六之一、一六二六之二地號等八筆土地（下稱系爭土地），日據時代土地台帳所登記之管理人謝木，於明治三十八年死亡，由年僅三歲之謝其彬登記為管理人，依台灣民事習慣調查報告，該無意思能力之謝其彬，並無管理人資格，系爭土地登記簿上縱登記管理人為謝木、謝其彬，亦不能證明被上訴人當然系爭公業之派下。又本件並非必要共同訴訟，無民事訴訟法第五十六條之適用，未到場被上訴人未曾提出書狀作何爭執，應視同自認等情，爰求為確認被上訴人就系爭公業派下權不存在之判決。
被上訴人壬○○以次五人則以：系爭公業乃謝渠等四人設立，目的為祖先祭祀、設定年月日為明治三十六年三月五日、享祀者為謝振玉及以上祖先，其沿革及現況，有和美公所之祭祀公業調查書可證。系爭土地日據時代土地台帳登記管理人為謝木，明治三十八年謝木死亡，即由謝其彬登記為管理人，此依有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，顯見伊等為公業之派下。又所謂證據共通原則，全體共同訴訟人應均得援用，本件對未到場之被上訴人並無視同自認規定之適用等語，資為抗辯。被上訴人Ｋ○○以次二人及謝式燿僅於第一審聲明請求駁回上訴人之訴而未作何其他陳述，被上訴人癸○○以次二十八人則未作何聲明或陳述。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件被上訴人癸○○以次三十一人，均經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。其次，不論被上訴人壬○○等五人是否於第一審自認，及未到場之被上訴人是否有民事訴訟法第二百八十條視同自認情形。然按證據共通原則，其中被上訴人宙○○既經上訴人聲請公示送達，依同條第三項規定，無視同自認之適用，另被上訴人Ｋ○○以次二人及謝式燿於第一審曾請求駁回上訴人之訴，則上訴人自應就系爭公業設立人確為謝概、謝朱，及其係謝概、謝朱子孫並為該公業派下負舉證之責。查上訴人主張之事實，無非以「謝氏大族譜」私文書為主要論據，然該族譜業經被上訴人壬○○以次五人否認真正，即經第一審勘驗系爭公業公廳牌位結果，其上並無謝概、謝朱二人牌位，有勘驗筆錄足憑。又私權之爭執，應以法院判決認定之，上訴人縱經和美公所公告為派下，而無人異議，亦不能逕認其為系爭公業派下，上訴人復未證明其係系爭公業設立人子孫及為該公業之派下，則系爭公業之派下為何人即與上訴人無關，將無從認其在私法上
之地位有受侵害之危險，並有即受確認判決之法律上利益，其據以請求確認被上訴人就系爭公業派下權不存在，顯欠缺權利保護要件，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法上所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之證據，依其提出之證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎。此項原則側重於法院援用當事人提出之證據資料時，不受是否對該當事人有利及他造曾否引用該證據之限制，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則前提下，依自由心證判斷事實之真偽（民事訴訟法第二百二十二條第一項、第三項「證據評價之範疇」）。此於普通共同訴訟人相互間，利害關係原各自獨立（民事訴訟法第五十五條），事實之真偽，僅應定於一而有一事實存在，故於同一訴訟程序就同一事實，當作相同之認定，尤應有該原則之適用，使共同訴訟人之訴訟資料得以共通互用，並在辯論主義退讓下，貫徹上揭自由心證主義之真諦，以發見事實之真相，於此情形，該所謂「全辯論意旨」，自包括全部共同訴訟人之陳述，除自認係依法律規定發生無庸舉證效力外，該共同訴訟人中之一人，在訴訟上對於他造主張之事實，依民事訴訟法第二百七十九條第一項或第二百八十條第一項、第三項前段規定，所為不利於己之「積極之自認」或「消極之擬制自認」，對其他共同訴訟人縱不受拘束，審判法院亦未始不可據為依自由心證判斷事實真偽之參考，而非全盤否認該自認或擬制自認之效力。次按民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。同法第二百八十條第一項並規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。故當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，復無他項陳述可認為爭執之情形，法律即擬制其為自認。又同條第三項規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，明揭當事人於受有程序保障下，應課其協力迅速進行訴訟之義務，以節省對造當事人及司法資源之耗費。查上訴人對被上訴人就系爭公業提起確認派下權關係不存在訴訟，乃屬普通共同訴訟，核無民事訴訟法第五十六條規定之適用，而被上訴人癸○○以次二十七人對上訴人主張其係系爭公業設立人謝概、謝朱之子孫，並為該公業派下之事實，既於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執。且被上訴人Ｋ○○以次二人及謝式燿僅於九十五年八月二十二日第一審言詞辯論時，聲明「請求駁回原告（上訴人）之訴
」，對上訴人主張其係系爭公業設立人謝概、謝朱之子孫，及為該公業派下之事實，未作何爭執之抗辯或其他陳述（見一審卷㈠八○～八二頁），嗣迄至原審亦未作何爭執。另被上訴人壬○○以次四人於第一審即當庭或具狀自認：「本件祭祀公業的六房子孫均有在運作」、「本件祭祀公業之設立人為謝概、謝朱、謝渠、謝懷、謝戀、謝池等六人」、「本件謝振玉係兩造之先祖，為該祭祀公業之享祀者」、「祭祀公業之祠堂坐落於上開之一六二五地號土地上，其祖先牌位分別有謝概、謝朱、謝渠、謝懷、謝戀、謝池等六人，該六人之後代子孫亦均於該祠堂祭祀緬懷祖先，顯見該六人均為祭祀公業之設立人」各等語（分見一審卷㈠八四、二三九、二八四頁及同卷㈡六七、六八頁），各該積極之自認及消極之擬制自認，依上說明，即有拘束各該被上訴人之效力，對不受該自認拘束之被上訴人宙○○及Ｆ○○而言，未始不可據為依自由心證判斷事實真偽之參考，原審全盤否認該自認或擬制之效力，誤用側重「證據評價範疇」之證據共通原則，逕以上開理由而為上訴人不利之論斷，已有未合。又依上訴人所提之和美公所函附被上訴人Ｇ○○以次二人被繼承人謝茂盛於九十四年申報公告之系爭公業派下全員系統表及派下全員名冊所載，亦均列載「謝概、謝朱」為系爭公業之設立人及上訴人為該公業之派下員無誤（見一審卷㈠二六～二九頁），被上訴人壬○○以次四人更稱：「謝茂盛所提之繼承系統表為真正」無訛（一審卷㈡六二頁）。且上訴人對第一審勘驗系爭公業公廳牌位之筆錄，曾於該審具狀指稱：「祖先牌位雖記載．．二叔祖乳名德愷（概）．．德澍．．原告後代從該『德概』、．．『德澍』（十八世）．．」云云（見一審卷㈡二○頁）；復於事實審一再主張：伊等提出之謝氏大族譜雖是私文書，但當時有訪問申報人謝茂盛，確認子孫系統表無誤後刊登，非臨訟製作，又係遠年舊物，法院得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其文書之真正（本院七十二年度台上字第三一一二號判決）。如果沒有矛盾地方，應該可以認為族譜是真正的，台灣戶籍是民國前六年始有戶籍登記，所以要提出以前戶籍確實是有困難，謝玉山、謝概、謝朱等伊祖先無戶籍資料，伊祇能用族譜來代替戶籍資料證明等語（分見一審卷㈡二五五頁及原審卷㈠一五一頁）。原審對各該書證及上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽行判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 沈 方 維
法官 陳 淑 敏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十一 日 Ａ