最高法院民事判決 九十八年度台上字第一一八三號
上 訴 人 戊 ○ ○
己○○○
共 同
訴訟代理人 謝 宜 伶律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九
十八年三月三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第
三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊與上訴人戊○○及訴外人翁添、翁寶釧為兄弟姐妹關係，均係被繼承人翁祿壽之繼承人，上訴人己○○○則為戊○○之配偶。緣兩造之祖父翁燦南與訴外人周宗善、周宗發共有土地，於民國六十三年間與建商合建房屋，合建完成後分予翁祿壽二十二間房地，如原判決附表一（下稱附表一）所示之不動產（下稱系爭不動產）即係其一，而借名登記予上訴人名下，非屬於上訴人之私有財產。翁祿壽業於八十一年三月六日死亡，類推適用民法委任之規定，該借名登記關係已終止，系爭不動產應為全體繼承人公同共有等情。爰依繼承及公同共有之法律關係，求為命：㈠上訴人應將系爭不動產移轉登記為伊及上訴人戊○○、繼承人翁添、翁寶釧公同共有。㈡上訴人應自系爭不動產遷出，且將之返還予被上訴人及其他公同共有人之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
上訴人則以：被繼承人翁祿壽生前管理及支配所有產業，對所有繼承人及其配偶之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙，均一手掌管，且生前已將財產分配由各別子（媳）、女所有，登記何人名義即分歸何人所有，並無借名登記存在。另系爭不動產中三六之一地號土地應有部分五分之一，係翁祿壽直接贈與予戊○○，其餘應有部分五分之四及三六之一七地號土地則係翁祿壽贈與價款，而以戊○○名義買受及向法院標得而登記予戊○○名下，均屬戊○○私人財產等語，資為抗辯。原審審理結果以：被上訴人主張其及上訴人戊○○、訴外人翁添、翁寶釧為訴外人翁祿壽之繼承人。如附表一編號１、２所示之不動產應有部分，其取得之資金係翁祿壽出資；附表一編號３至
７及如原判決附表二（下稱附表二）所示不動產係翁祿壽因合建所分得之土地，其中附表一編號３至７翁祿壽將之分別登記於上訴人戊○○、己○○○名下；附表二所示之不動產係分別登記予子乙○○、戊○○、丙○○及媳翁林美玉名下，現已分別出售予訴外人張純娟、何桂貞、謝榮通、蔡健雄、蔡志平、蔡吳稔、高錦彬、高錦茂、邱良珍等人或贈與第三人之事實，為上訴人所不爭執，復有土地及建物登記謄本、異動索引表、房地買賣契約在卷可稽，並據證人何桂貞、蔡健雄、高錦彬、邱良珍證述甚明，堪信為真實。查被繼承人翁祿壽生前為管理、支配其以子名義購置之財產，一手掌管子媳之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙，又翁祿壽出資購買之房地辦理所有權移轉登記，悉由翁祿壽主導、自行決定分配房地之歸屬，子媳之銀行存款簿亦由翁祿壽保管調度運用，子女不敢過問，且翁祿壽未曾有贈與或生前分配財產予不動產登記名義人之明示或默示之意思表示。已據上訴人自陳甚明，核與被上訴人甲○○於台灣士林地方法院九十三年度重訴字第一○八號損害賠償事件中之陳述相符。參酌上揭不動產買賣契約之出賣人雖均為登記名義人，然事實上決定出賣及收取價金者係翁祿壽本人，足認系爭不動產之真正所有權人為翁祿壽。反之系爭三六之一地號及三六之一七地號二筆土地既非戊○○以自己所有之資金購得，而就翁祿壽有贈與應有部分或買賣價金，此一有利於己之事實，戊○○始終未能舉證以實其說，自難信系爭不動產係翁祿壽贈與戊○○而為其所有。又上開不動產真正得使用、收益、處分等行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人並未取得所有權，故上開不動產（含系爭不動產在內）之登記名義人與翁祿壽間之關係應為借名登記之法律關係，洵可認定。按借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同，應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，此觀民法第五百五十條規定自明。翁祿壽業於八十一年三月六日死亡，揆諸上揭說明，戊○○就系爭不動產與翁祿壽之借名登記關係已消滅，系爭不動產即應屬翁祿壽之遺產。上訴人戊○○與被上訴人及訴外人翁添、翁寶釧既為翁祿壽之全體繼承人，又未分割遺產，系爭不動產由其全體繼承人公同共有。依民法第八百二十八條規定，本件原應由全體公同共有人或得全體共有人之同意行使權利。然如事實上無法得到全體公同共有人之同意行使時，苟不准其餘擬行使權利之公同共有人行使，該權利將永無行使之可能。解釋上應認除事實上不同意或無法取得其同意者外之其餘公同共有人全體得行使該公同共有之權利，始符法理。繼承人翁添、翁寶釧已陳明系爭不動產非被繼承人翁祿壽之遺產，且與被上
訴人間另有爭訟，而不同意與被上訴人共同行使本件訴訟權利，則僅由被上訴人甲○○、乙○○、丙○○及丁○○為原告，提起本件回復共有物之訴訟，依前揭說明，其當事人適格並無欠缺。從而被上訴人以借名登記關係已消滅，依繼承及返還共有物之法律關係，請求戊○○應將如附表一編號１、２所示之不動產移轉登記予被上訴人及其他繼承人公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予被上訴人及其他公同共有人；己○○○應將如附表一編號３、４、５、６、７所示之不動產移轉登記予被上訴人及其他繼承人公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予被上訴人及其他公同共有人，為有理由，應予准許等詞，為其心證所由得。爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，經核於法並無違背。末按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第五十六條之一第一項固定有明文。此係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告。然為兼顧被逕列為原告之人程序上之權利，於同條第三項但書規定，賦予該原告陳明拒絕為原告之理由，法院若認其陳明之理由正當者，得撤銷該逕列其為原告之原裁定。按在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。故因行使公同共有之權利而起訴時，應全體共同起訴或得全體公同共有人之同意。然如公同共有人早已明示反對其他公同共有人對第三人起訴或陳明拒絕為原告之理由，法院亦認其理由正當，此與事實上無法得全體共有人同意之情形無殊，為保護全體公同共有人利益計，其餘公同共有人起訴請求第三人返還公同共有物予全體公同共有人，尚難認其當事人適格有所欠缺。本件訴外人翁添、翁寶釧於原審已陳明不同意與被上訴人共同行使本件訴訟權利，則僅由被上訴人甲○○、乙○○、丙○○及丁○○為原告，對上訴人提起本件回復共有物之訴訟，當事人適格並無欠缺。至於被上訴人於原審辯論終結時將翁添、翁寶釧仍列為對造，乃係誤載，本院尚無庸審究。上訴論旨，復執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 袁 靜 文
法官 林 大 洋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十四 日 Ａ