最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二一０號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
號之4
乙○○
樓
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院
台中分院中華民國九十七年十月二十三日第二審確定判決（九十
六年度上更㈠字第三０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署九十三年度偵字第六四六七號、九十四年度偵字第九九號），
認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。又科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備（最高法院五十四年台上字第一九八０號判例參照）。又貪污治罪條例第五條第二款利用職務機會詐取財物罪，除利用職務上之機會詐取財物外，行為人更須具有『意圖為自己或第三人不法之所有』始克相當，亦即須以財物之取得自始具有不法所有之意圖為要件。查原判決事實欄認定被告等自八十八年十二月間起至八十九年十二月間止，共同基於利用職務上之機會，詐取財物之為自己不法所有意圖之概括犯意聯絡等情，惟理由欄卻未說明被告等具有不法所有意圖所憑之依據，及認定渠等有『為自己不法所有意圖』之理由，依前開法條及判例意旨，即有判決理由不備之違法。二、按貪污治罪條例第八條第二項前段規定『犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑』。所謂自白，係指對被嫌疑為犯罪事實之陳述；所謂在偵查中自白，係指被告或犯罪嫌疑人對自己被疑為犯罪之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。查被告甲○○於警詢及偵查中已坦白承認其曾偶爾親自或委由乙○○前往本件有女陪侍之場所飲宴，並以彰化縣議會之公款銷帳等事實（見九十三年度他字第一一九六號卷㈠第一一六、一一七頁，卷㈡第五、六頁），被告乙○○於警詢及偵查中亦坦承伊確至本件有女陪侍之酒店飲宴後以公款核銷之事實（見同字號卷㈡第五六、五七、七０頁）。參諸被告甲○○、乙○○早於偵查中即分別向檢察官表明願意繳回全部所得財物等語，有檢
察官訊問筆錄在卷足憑（見同字號卷㈡第八、七二頁）。又乙○○嗣於九十六年一月二十四日自動向彰化縣議會繳回所得款項八十九萬三千七百九十元（按係新台幣，下同），亦為原判決事實欄三所記載，則被告二人已符合上開法定減刑之事由，乃原審竟未依前揭條文之規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。三、按刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，係指公務員所登載者，必其職權掌管範圍內之公文書，始克相當，若雖為公文書，並非其職務上所掌管者，自不能繩以該罪名。又按公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，同時更以虛偽聲明，利用他公務員不知其事項之不實，而使之登載，足以生損害於公眾或他人者，固於犯刑法第二百十三條之罪外，更犯同法第二百十四條之罪，若他公務員對於事項之不實，亦所明知，則其登載縱係出於被動，亦已入於共犯範圍，除均成立刑法第二百十三條之罪外，別不構成同法第二百十四條之罪（最高法院四十五年台上字第六七四號判例參照）。查原判決事實欄認定被告等連續施用詐術而推由乙○○委由不知情之助理填寫『彰化縣議會動用經費簽呈』、『彰化縣議會支出憑證黏存單』、『彰化縣議會費用動支申請單』，並將其在特種行業消費後所取得之統一發票，交由不知情之助理黏貼在『彰化縣議會支出憑證黏存單』上，利用其助理在上開公文書之『用途說明』欄內，虛偽登載與實際上係在酒店、舞廳等從事與公務無關之娛樂消費不符之『議長拜訪政壇人士活動招待便餐費』等事由，以上開方式將明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書（起訴書誤載係由不知情之總務及會計人員登載），提出申請報銷，經不知情之總務、會計及主任秘書等人逐級審核，並由知情之甲○○親自或授權批准，而詐取公款計八十九萬三千七百九十元等情。惟核其理由欄就其中被告乙○○委由不知情之助理填寫上開『動用經費簽呈』、『憑證黏存單』、『費用動支申請單』，及在上開『憑證黏存單』上『用途說明』欄，虛偽登載『議長拜訪政壇人士活動招待便餐費』等事由之犯罪事實，並未說明憑以如此認定之依據及理由，又未論述被告乙○○所犯之罪與該不知情助理所為虛偽登載文書間之法律關係，該部分即嫌判決理由不備。又一般公務員之費用請領單，係請領人以自己名義製作，再持交經辦人逐層審核，似為私文書性質。原判決事實既認定被告乙○○擔任甲○○之機要秘書，依彰化縣議會組織自治條例第二十八條規定，承議長甲○○之命，處理交辦之相關議會事務等情。稽之被告乙○○申請報銷代墊消費款時，所出具之『彰化縣議會動用經費簽呈』及『彰化縣議會費用動支申請單』（見他字一一九六號一卷第六六、六五頁），前者係以『秘書乙○○』戮（戳）記上簽，請求代墊之餐費由零用金項下支付，經議長甲
○○親自批可；後者亦以相同戮（戳）記蓋於『申請人』欄，申請在業務費科目開支便餐費，經總務組、會計室、主任秘書，而以『議長甲○○』戮（戳）記決行；則該『動用經費簽呈』及『費用動支申請單』之文書屬性，究係私文書或一般公文書或為被告乙○○職務上所掌之公文書？亦即該『簽呈』及『申請單』之製作，是否屬於被告乙○○擔任議會秘書所掌管之職務？或僅係以職員之身分製作持向機關申領私人代墊費用？尚屬不明。再觀『彰化縣議會支出憑證黏存單』（見同上卷第六四頁），其上統一發票黏貼處，有經辦人、驗收或證明、保管、單位主管、會計審核、會計主任、機關長官等，機關內部逐層審核之欄位，第一欄之『經辦人』，依一般公務機關內部業務職掌規定，似為該議會總務組負責採購之人。據被告甲○○、乙○○及當時之總務組主任林金塗及代理主任沈相智，均分別證稱餐費之核銷業務係總務組林承伯承辦、議長餐費是機要秘書乙○○取據向承辦人林承伯申請核銷等語，且為擔任採購庶務業務之林承伯所承認（見他字一一九六號二卷第五五頁、同字號一卷第一一八、八０、八一、一四四、八五、一三九、七四、一六四、一六五頁）；又觀『憑證黏存單』之『經辦人』欄蓋有『書記林承伯』戮（戳）記，而『驗收或證明』欄則蓋『秘書乙○○』戮（戳）記，因此，該『憑證黏存單』之製作，究係經辦人『林承伯』職務之範圍？或屬被告乙○○擔任議會機要秘書所掌管之職務？即該『憑證黏存單』係『林承伯』或『被告乙○○』職務上所掌之公文書？亦非無疑。總之，原判決認定被告乙○○所填具之『彰化縣議會動用經費簽呈』、『彰化縣議會費用動支申請單』及『彰化縣議會支出憑證黏存單』，是否均屬被告乙○○職務上所掌之公文書？仍待釐清，依首開說明，此項疑點涉及是否合乎刑法第二百十三條之罪『職務上所掌之公文書』構成要件之認定。又原判決既認定被告乙○○填具該三種文書，申請報銷代墊款，經不知情之總務、會計及主任秘書等人逐級審核，並由知情之甲○○親自或授權批准，而詐取公款等情，依首開判例要旨，則被告乙○○就該三種文書，亦有視核章人員知情與否，而分別審認有無刑法第二百十三條（與知情被告甲○○共犯）或刑法第二百十三條（僅使不知情之總務、會計及主任秘書等人核章登載）之適用，亦攸關被告成立刑法第二百十三條、第二百十四條罪名與否之判斷，顯然於判決之結果有影響，實有調查之必要；且依卷內承辦憑證審核之相關人員及調閱彰化縣議會業務分工職掌之資料，自不難查明此項疑點而有調查之可能性。乃原審就此與待證事實有重要關係之上開事項尚未查明，即逕認該三種文書均為被告乙○○職務上所掌之公文書，並附註說明不實之事項起訴書誤載係由不知情之總務及會計人員登載等語，而論以刑法第二百十三條罪責，即有
應於審判期日調查之證據未予調查致適用法律違誤而顯然於判決有影響之違法。四、按刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意（最高法院六十九年台上字第五九五號判例參照）。本件原判決事實認定被告等憑以核銷之支出憑證，其中金錢豹酒店係以夏寅飲料店，海派酒店係以人人餐廳、海龍飲食店、海天飲食店，假日酒店係以亞利視聽伴唱名店、萊興飲料店、廣營飲料店等名義，分別開立消費之統一發票，各該具名之商號，均屬合法設立登記等情（見原判決第三頁第二至一七行），則原判決已確認本件開立統一發票之各商號，均無虛假。又原判決事實認定被告等前往各店家，從事娛樂行為，並由乙○○先行以現金或刷卡支付消費款（代墊），消費時、地、金額等詳見附表（按係指原判決之附表，下同）一所載等情（見原判決第四頁第一一至一六行）；理由欄亦說明被告等於各酒店、舞廳娛樂消費後，由被告乙○○先以現金或刷卡支付消費款（即代墊）後，以『支出憑證黏存單』向彰化縣議會報銷各消費，以公款支付核銷等語（見原判決第二三頁第七至一二行），足見原判決又確認被告等確實到各場所消費，執以報銷之發票金額，亦屬真實。原判決事實又認定被告乙○○將在特種行業消費所取得之統一發票（品名記載為不實之『便餐』等，惟此部分尚無證據足認被告二人與前開店家之負責人或會計人員間，具有以明知為不實之事項而填製統一發票之會計憑證之概括犯意聯絡）黏貼在『彰化縣議會支出憑證黏存單』等情（見原判決第四頁倒數第九行至倒數第四行）；理由欄亦說明附表一之統一發票，雖有品名載為『便餐』等不實記載之情形，然被告乙○○於原審堅稱：消費金額均為實際消費之額度，伊並未指示店家之發票要如何開立，發票係由店家自行記載品名等開立等語，且亦無被告二人有要求各店家如何記載發票品名、金額等之事證，自難認被告二人有何與前開店家負責人或會計人員間，具有以明知為不實之事項而填製統一發票之概括犯意聯絡等語（見原判決第二七頁第一五至二五行）；顯然原判決係確認被告乙○○對附表一之統一發票，店家將品名載為『便餐』等不實記載之情形，並不知情，則其提出該不實記載『便餐』之統一發票，申請報領其代墊之金額，主觀上當無不實之明知，依首開判例意旨，即無不法可言。乃原判決竟就此部分，論以不實登載公文書、詐取財物罪，不但理由矛盾且有適用法則不當之違法。五、按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉職務上可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應取得之財物而言。查原判決事實欄認定被告等明知在酒店、舞廳支付
坐檯、打賞費之私人娛樂消費，與『議事業務』無關，不得以公款支應；竟由被告乙○○先代墊消費款後，施用詐術填寫『動用經費簽呈』、『費用動支申請單』，將取得之統一發票（品名記載為不實之『便餐』等），黏貼於『支出憑證黏存單』，並在『用途說明』欄，虛偽登載與實際上係在酒店、舞廳等從事與公務無關之娛樂消費不符之『議長拜訪政壇人士活動招待便餐費』等事由，以不實登載公文書之方式，提出申請核銷，經知情之被告甲○○批准，而詐取公款等情。則本件被告乙○○是否構成該條之罪，應視其憑證申請核銷時，有無『以登載不實文書之方法實施詐騙』而定，即應查明被告提出之統一發票是否真正，包括開立之廠商形式上有無虛偽、實質上記載之內容是否正確，以及被告文件上填寫之支出用途實在與否，以資判斷被告是否訛詐。查被告乙○○提出之統一發票，原判決已確認開立之商號，均屬合法設立登記，被告等確實到場消費，店家記載之發票金額亦屬正確，至於發票記載之品名雖為不實之『便餐』，惟因其與登載不實之店家並無犯意聯絡，以致被告乙○○就該登載不實之統一發票部分，並不構成犯罪已如前述，因此，各店家開立之統一發票，將其代墊之坐檯、打賞費，記載為不實之『便餐』等，負責人或會計人員是否觸犯刑法業務登載不實罪或違反商業會計法，應與被告乙○○無關，是該不實統一發票部分，當無『不實登載公文書』之問題，堪予認定。再觀被告乙○○所提之『動用經費簽呈』、『費用動支申請單』及『支出憑證黏存單』（見他字一一九六號一卷第六四、六五、六六頁），三者記載之品名、金額均相同，其『用途說明』，亦一致記載『議長招待機關團體地方人士活動便餐』等，該欄記載的內容是否『虛偽登載』，自應專就『消費時間』有無該『用途』欄所說明之活動判斷。『用途』係為何支用之意，指該款當時用於此活動，倘消費之時確實有該『用途說明』欄內記載之活動，表示其記載真實，即無『虛偽登載』可言；若當時未曾辦理欄內記載之活動，則該記載即為登載不實。至於『消費時間』以外之真假，諸如未實際支出、憑證虛偽、金額不符、品名造假等，係判斷『消費』方面有無虛偽不實之別一問題（該部分被告並無不法已如前述），若再執『消費』方面之不實，指摘『用途』方面之記載虛偽，即有論理上之謬誤。因此，本件被告乙○○所提『動用經費簽呈』、『費用動支申請單』及『支出憑證黏存單』，其『用途說明』記載的內容是否『虛偽登載』，端以『消費時間』與該『用途說明』欄所記載之『議長招待機關團體地方人士活動便餐』是否一致為斷；若消費當時該議會確曾辦理機關團體地方人士之活動，而議長或其代理人又有出名招待之情事，則不問其招待之時間、地點及方式，該『用途說明』欄之記載，即無虛假可言。至於該消費是否與『議事
業務』有關，因其『用途說明』並未記載該消費係為『議事業務』而支出，自非審酌『用途說明』記載真偽之事由；而該消費款能否以該『用途說明』之預算科目報銷，又係會計上審核之問題，均與『用途說明』欄之登載是否不實無涉。查被告乙○○報領代墊款時，所提三種文件記載之『用途』，不外『議長拜訪政壇人士活動招待飲料抬點費』、『議長拜訪政壇人士活動招待便餐費』、『議長出外拜訪政壇人士洽公招待便餐費』、『議長招待機關團體地方人士便餐費』、『議長招待政壇人士探訪民意活動便餐費』等類（見原判決附表一『粘貼憑證用紙上不實用途說明』欄），各該『用途說明』之記載有無不實，應從『消費日期』欄所記載之期間，是否與『用途說明』欄所記載之活動一致判斷，是本件被告二人或議長授權、代理之人，在統一發票上記載之日期，有無拜訪、接待政壇人士或辦理探訪民意之活動？該議會是否曾有機關團體、地方人士或賓客來訪、參觀？彰化縣政府或該議會有無舉辦何種社團或團體之活動？客觀上乃判別上開『用途說明』欄之記載是否不實之重要關係事項，原審就此疑點，可命被告舉證當日究竟係何種活動？何業務單位辦理？有何許人參與？以供查證，或調閱被告之行程紀錄、彰化縣議會相關業務單位之文件資料，或查詢參與活動之人，或追問受招待者有關活動或接待情形，因相關之人、事、物、機關團體眾多，並非不能調查。此不明事項之釐清，事涉被告在『用途說明』欄之登載是否虛偽不實，關係被告等成立職務詐欺罪或公務登載不實罪名與否之判斷，果能查明當時確實有『用途說明』欄所記載之各該活動，當可動搖原判決就犯罪事實之認定，顯然於判決之結果有影響。乃原判決就此不明事項未予查清，遽以被告在酒店舞廳之代墊款，係支付坐檯、打賞費之私人娛樂消費，與『議事業務』無關，推論被告報銷憑證時，施詐記載不實之『用途』，而令負刑責，除有判決邏輯推理之矛盾外，亦有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法律違誤而顯然於判決有影響之違法。案經確定，且對被告均不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原判決有無違背法令，此觀刑事訴訟法第四百四十五條之規定自明。又非常上訴審所得調查之事項，僅以非常上訴理由書所指摘之事項為限，亦為同條第一項所明定。因之，提起非常上訴，自應引用原確定判決所確認之事實，據以指摘該確認事實所適用之法律具有違背法令之原因，亦為當然之解釋。經查：（一）有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條規定甚明。本件依原判決事實欄之記載及其理由欄之論述（見原判決第三、四頁，事實二；第二二、二三頁，理由
乙、二之㈣），原判決就被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）均為依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上機會詐取財物之行為，係出於其二人為自己不法所有意圖之概括犯意聯絡，反覆為之等情，應認業已明白認定，核無非常上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。（二）犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第八條第二項前段定有明文。係指被告於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交，足證確已有悛悔向善之意，自應減輕其刑，以啟貪污犯自新之機會。故如犯該條例第四條至第六條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未於偵查中自動繳交全部所得財物者，自與該規定應予減輕之要件不合。本件縱依前揭非常上訴理由二所載被告等二人於警詢、偵查中自白，但乙○○係於九十六年一月二十四日原審上訴審時，始向彰化縣議會繳交犯罪所得款項八十九萬三千七百九十元，核與前揭減輕其刑規定之要件不合，原審未適用上開規定減輕其刑，顯無判決不適用法則之違法可言。（三）刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係指公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言。其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。一般公務員之費用請領單應由請領人以其自己名義製作，持向其所屬機關報領費用，該請領單除機關審核人員審核登載部分為公文書外，固應認為係請領人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書。然如請領人與審核人員共同基於犯意之聯絡，審核人員於核章時，明知請領單所載內容為不實，仍予核准，則請領人與審核人員均應論以刑法第二百十三條之罪之共同正犯。本件依原判決所確認：「甲○○、乙○○二人均為依據法令從事公務之人員，明知前往……有女子陪侍之酒店、舞廳消費，須支付高額之陪侍女子、公關小姐之『坐檯費』、『打賞費』等費用，在上開特種行業之消費支出顯與『議事業務』無關，而純屬個人之娛樂消費，並非預算法第五條所定『依法定用途與條件得支用之金額』之經費，亦即並非彰化縣議會預算所編列之『法定用途與條件得支用之金額』之經費，此種花費不得以公款支應，竟自八十八年十二月……間起至八十九年十二月間止，共同基於行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書……之概括犯意聯絡，利用甲○○為彰化縣議會之議長，在職務上有權辦理核銷『經常門／議事業務／業務管理／業務費』預算科目之機會，……先、後或由甲○○、乙○○二人一同前往、或由乙○○前往上開店家內，以召公關小姐坐檯陪酒、划酒拳、玩骰子、陪唱歌及陪跳舞等方式，而從事與彰化縣議會公務無關之娛樂行為，並由乙○○先行以現金或信用卡刷卡支付上開消費款（代墊）後……，連續施用詐術而推由乙○○委由不知情、已成年之助理填寫『彰化
縣議會動用經費簽呈用紙』（內載：為辦理議長出外洽公之便餐費用，該筆款項由職先行墊付，擬由零用金項下支付等語）、『彰化縣議會支出憑證黏存單』、『彰化縣議會費用動支申請單』，並將其在上開特種行業消費後所取得之統一發票（其上之品名記載為不實之『便餐』等，……，惟此部分尚無證據足認甲○○、乙○○二人與前開店家之負責人或會計人員間，具有以明知為不實之事項而填製統一發票之會計憑證之概括犯意聯絡）交由上開不知情、已成年之助理黏貼在『彰化縣議會支出憑證黏存單』上，利用其助理在上開公文書之『用途說明』欄內，虛偽登載與實際上係在前開酒店、舞廳等從事與公務無關之娛樂消費不符之『議長拜訪政壇人士活動招待便餐費』等事由……，以上開方式將明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書……，並以乙○○之方型職章在『彰化縣議會費用動支申請單』上之申請人欄蓋章，及於『彰化縣議會支出憑證黏存單』之『驗收或證明』欄蓋印證明後，提出申請而予以行使，經不知情之彰化縣議會總務人員林承伯、總務主管林金塗、代理主管沈相智、會計人員張美娟、會計主管林有泉及主任秘書徐成庚等人（前開之人對於上開店家之消費型態係屬有女陪侍而與議事公務無關一節，並不確知而無犯意之聯絡與行為分擔）逐級審核後，林承伯、林金塗、沈相智、張美娟、林有泉及徐成庚因無法知悉上開消費係包含不得以公款支付之坐檯費、打賞費，誤信前開所載之『便餐』等消費係與議會公務有關之費用，乃陷於錯誤予以核章，並由知情之甲○○親自批准，或由乙○○、不知情之徐成庚蓋用甲○○交付授權使用之議長方型職章以示准許後，向不知情而陷於錯誤之彰化縣議會總務科出納人員請款撥付……，而詐取……金額總計……八十九萬三千七百九十元，足以生損害於彰化縣議會對於公務款項請領管理之正確性。」等事實（見原判決第四、五頁）。係以被告等二人共同基於行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，甲○○對於「彰化縣議會支出憑證黏存單」等文書復有審核之權，其二人有犯意聯絡、行為分擔，及利用已成年不知情之乙○○之助理，將明知為不實之事項，登載於前開職務上所掌之公文書並加以行使。因而論其二人以行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪之共同正犯，於法並無不合。上開事實並無不明瞭之處，核無非常上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法律違誤，顯然於判決有影響之違法情形。（四）原判決事實固認定被告等二人憑以核銷之支出憑證，其中金錢豹酒店係以夏寅飲料店，海派酒店係以人人餐廳、海龍飲食店、海天飲食店，假日酒店係以亞利視聽伴唱名店、萊興飲料店、廣營飲料店等名義，分別開立消費之統一發票（下稱發票），各該具名之商號，均經設立
登記。被告等二人前往各店家，從事娛樂行為，並由乙○○先行以現金或刷卡支付消費款（代墊），消費時、地、金額等詳見附表一所載等情（見原判決第三頁第二至一七列、第四頁第一一至一六列）；理由說明被告等二人於各酒店、舞廳娛樂消費後，由乙○○先以現金或刷卡支付消費款（即代墊）後，行使登載不實之「彰化縣議會支出憑證黏存單」向彰化縣議會報銷各消費款項，以公款支付核銷之旨（見原判決第二三頁第七至一二列）。又原判決事實認定乙○○將在特種行業消費所取得之發票（品名記載為不實之『便餐』等，惟此部分尚無證據足認被告等二人與前開店家之負責人或會計人員間，具有以明知為不實之事項而填製發票之會計憑證之概括犯意聯絡）黏貼在「彰化縣議會支出憑證黏存單」等情（見原判決第四頁倒數第九至四列）；理由亦說明附表一之發票，雖有品名載為「便餐」等不實記載之情形，然乙○○於第一審堅稱：消費金額均為實際消費之額度，伊並未指示店家之發票要如何開立，發票係由店家自行記載品名等開立等語，且亦無被告等二人有要求各店家如何記載發票品名、金額等之事證，自難認被告等二人有何與前開店家負責人或會計人員間，具有以明知為不實之事項而填製發票之概括犯意聯絡等旨（見原判決第二七頁第一五至二五列）。然查原判決係以被告等二人對於依法編列之彰化縣議會預算，有依法執行之職務，並為其等主管之事務，竟於有女子陪侍之酒店、舞廳娛樂消費後，先由乙○○先行以現金或信用卡刷卡支付上開消費款（即「代墊」）後，利用職務之機會，行使明知登載不實之「彰化縣議會支出憑證黏存單」等公文書，向彰化縣議會報銷上開與議會公務無關，且純屬娛樂消費應自行支付之酒店、舞廳消費，以公款支付核銷，因認其二人共同犯利用職務上之機會，詐取財物罪、行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。至其理由載述難認被告等二人有何與前開店家之負責人或會計人員間，具有以明知為不實之事項而填製發票會計憑證之概括犯意聯絡等旨部分，則係附帶說明其二人並未涉犯明知為不實之事項而填製會計憑證罪。此部分核與認定被告等二人以明知與議會公務無關，且純屬娛樂消費應自行支付之酒店、舞廳消費，而以公款支付核銷之犯罪故意無涉，事實認定與理由說明並無牴觸。非常上訴意旨據以主張被告等二人「主觀上當無不實之明知」等語，尚有誤會。執此指摘原判決有理由矛盾、適用法則不當之違法云云，自無足取。（五）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法
。經查原判決理由業已敘明如附表一所示之酒店、舞廳，其營業地點均係在台中市區，是被告等二人遠道自彰化縣前往上開特種場所消費，顯見意在上開酒店、舞廳從事個人娛樂，享用舞女、坐檯小姐在場陪侍飲酒、唱歌、跳舞之私人消費，自無可能於支付高額之「坐檯費」等費用後，猶將陪侍小姐支開而將消費時間花費在談論嚴肅之議會公務之理，且於前開有女子在場陪侍、音樂嘈雜、紛擾之情狀下，如何得以進行議會公務之商討，亦殊難想像。乙○○辯稱：係因彰化縣議會之公務而前往上開酒店、舞廳消費云云，顯係假公務之名而行其等在特種行業娛樂消費之實，乙○○上開所辯，尚無足取。雖證人即海派酒店惠中店之實際負責人林蓮節證稱：在海派酒店內可以談事情；證人即華爾芝大舞廳負責人李經權證稱：在華爾芝舞廳內可以談事情；證人即白雪大舞廳負責人蔡大森證稱：在白雪大舞廳內可以談事情各等語。縱被告等二人在上開酒店、舞廳消費時，順便附帶談及公務，惟因上開酒店、舞廳消費之坐檯費與打賞費等費用，難認與議會事務有關，自不能因此即認上開坐檯費與打賞費等費用之支出，為合法正當，而以證人林蓮節、李經權、蔡大森前揭證述並不足資為有利於被告等二人認定之依據等旨甚詳（見原判決第二一頁，理由乙、二之㈡、６、７）。又原審審判長於九十七年九月十八日上午審判時，詢以：「尚有證據請求調查？」檢察官、被告等二人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見更㈠卷第一六０頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請就此為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明確，未另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。由上論述，原確定判決認定被告等二人犯罪，並無非常上訴意旨所指摘之違背法令情形。揆諸首揭說明，自難認其上訴為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十九 日 K