最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三四八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年四月七日第二審判決（九十八年度上訴字第九八
八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一
六一０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：證人賴基成本來要向伊購買一顆第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），伊說沒有在賣，就送一顆給賴基成，另賴基成說證人張正傑持有槍枝，且張正傑當時與賴基成一同在場，賴基成表示要毒品，伊不敢不給，應構成轉讓毒品罪，但伊沒有給張正傑搖頭丸，或曰伊有給張正傑搖頭丸，張正傑有答應要給錢，後來說沒錢，就沒付錢云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品，二罪刑，及販賣第三級毒品罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：案發前，賴基成曾問上訴人是否要向其買槍，上訴人答稱不要，因而得知賴基成擁槍自重，且其口氣不好，上訴人內心恐懼害怕不已，始無償提供毒品給賴基成；賴基成、張正傑於警詢、偵查之陳述前後反覆，顯然警詢係受警員壓迫，不得不違背自己意思而陳述，原判決對卷內有利上訴人之證據未予斟酌並說明其理由，有判決理由不備之違法；上訴人持有毒品係供自己施用，並非累犯，應適用刑法第五十九條規定酌減其刑云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決依憑上訴人之部分自白，賴基成、張正傑及證人洪建宏之證言，扣案MDMA、行動電話，毒品鑑定書、藥物檢驗報告等證據資料，資以認定上訴人基於營利犯意，販賣第二級毒品予賴基成、張正傑，及販賣第三級毒品愷他命予賴基成等情，已說明本於調查
所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信；因之，證人之供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。賴基成就上訴人販賣MDMA予張正傑究係一顆或二顆，張正傑就其向上訴人購買MDMA當天，有無給付金錢予上訴人等節，前後所述略有出入，原審綜合全案卷證資料，認定上訴人販賣一顆，且有付錢，自屬事實審取捨證據之適法職權行使，不得指為違法。再刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且係屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人本件犯行客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，自不生違背法令之問題。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三 日 Ａ